评论：iPad商标侵权案的法律猜想

　　判定商标侵权的成立，至少需要两方面的事实依据：首先商标权必须合法有效，然后才能讨论是否构成商标侵权的问题。

　　从目前情况看，商标权是否合法有效，有着两方面的问题：

　　一是商标权的归属。

　　苹果公司已在深圳市中级人民法院提起诉讼，要求确认商标权归苹果公司所有。此案现在广东省高级人民法院二审。因为看不到商标转让合同以及授权委托书等原始证据，对此案的判决结果不敢妄加猜测，还是等着看判决书吧。

　　但需要说明的一点是，这并不是商标侵权诉讼，这个案子即使苹果败诉，也不表示苹果侵犯了深圳唯冠的商标权，而只是说这个商标权被判归深圳唯冠所有。

　　二是该商标是否属于《商标法》规定的可撤销的情形。

　　在中国《商标法》中，申请撤销注册商标可以有多种理由。但从目前了解的事实来看，比较“靠谱”的理由只有一项，即按照《商标法》第四十四条第一款第(四)项的规定：“连续三年停止使用的”商标可以撤销。

　　从中国商标网上看到的信息是，目前深圳唯冠较早的一项iPad注册商标已处于“三年不使用撤销”待审状态。受理此项撤销申请的是国家工商行政管理局商标局，撤销申请的受理日期是2010年2月9日。虽然一个“三年不使用撤销”案件两年未作出裁定也属正常，但考虑到这个案件的重要性，似乎商标局可以考虑尽快作出一个裁定。

　　如果裁定结果对深圳唯冠不利，那么所有针对苹果公司的侵权指控就都无法成立。

　　假设深圳唯冠得到了一个有利的裁定，即商标权得以维持，深圳唯冠针对苹果公司的商标侵权的指控是否可以成立呢？

　　现行《商标法》五十二条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”构成商标侵权。如果从这个条文来看，似乎构成商标侵权是明显的。另外，在中国，商标权原则上是基于注册，而非基于使用而产生的，所以，在判断侵权时，通常并不将被控侵权的产品与商标权人的产品做比对，而是将被控侵权的产品与商标注册证做比对，这同样对苹果公司不利。

　　但也有人指出，商标侵权的构成还有一个必要条件就是“易使相关公众对商品的来源产生误认”，在本案中，由于苹果公司的iPad产品知名度很高，所以消费者不会将苹果公司的产品误认为是深圳唯冠的产品，所以不会造成混淆和误认，因此不构成侵权。

　　这个看法有一定的道理，并且《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条也表达了类似的观点，但仍有两个问题需注意：

　　一、苹果公司的iPad商标与深圳唯冠的注册商标构成相同还是近似？

　　最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的第6点中有如下表述：“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”也就是说，如果被判定注册商标相同，则是否构成混淆不在考虑范围内。

　　二、是否存在“反向混淆”的问题？

　　所谓“反向混淆”，适用到这个案子里面，可以简单地表述为：虽然消费者不会将苹果公司的产品误认为是深圳唯冠的产品，但却会将深圳唯冠的产品误认为是苹果公司的产品。

　　“反向混淆”的概念在美国被普遍接受，在中国的商标法律法规中却并没有类似规定。但浙江省高级人民法院对“蓝色风暴”一案所作的判决似乎说明，“反向混淆”的概念对中国法院来说也是可以接受的。

　　那么，基于上述的理由，是否可以认为法院必定会判决苹果公司的iPad产品构成商标侵权呢？个人认为可能性较大。

　　当然，首先市场上得有深圳唯冠的iPad产品存在，如果不存在，“反向混淆”的概念也就不适用。

　　接下来的问题是，如果法院判定侵权成立，深圳唯冠可能得到什么样的法律救济？

　　在商标侵权案中，商标权人可以得到的法律救济主要有两种：停止侵权和赔偿损失。

　　一旦判定侵权成立，那么停止侵权就是必然的结果。这就意味着，iPad产品全部退出中国市场。

　　那么，深圳唯冠能得到多少经济赔偿呢？

　　对于这个问题，根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7点，决定赔偿金额的关键在于深圳唯冠是否实际使用iPad商标，而且，个人认为，由于深圳唯冠只能追诉苹果公司近两年的侵权行为，因此深圳唯冠需要证明在最近的两年内曾实际使用iPad商标。否则，最多也就能拿回点为维权支出的合理费用。

　　做个大胆的猜测，苹果、唯冠双方可能都不想要一个判决。最终的解决方案是唯冠把商标作价卖给苹果。