高通涉嫌垄断行为几宗罪：盘剥客户排斥竞争

    苏华

    ●一些技术密集型跨国企业依靠其产业引领和技术优势，以知识产权保护之名，行知识产权滥用之实。IDC案和高通案说明知识产权滥用行为应引起高度重视，知识产权滥用的反垄断规制将成为执法的重要内容。

    ●有评论者主张，反垄断法不应当干涉知识产权的高定价，除非高定价涉及排他行为。该论调基于美国实践，曲解我国《反垄断法》。

    ●个别国家不通过反垄断法直接规制不公平定价，是例外而非“惯例”。不能将个别国家的例外情况标榜成反垄断规制的“国际共识”。

    美国高通公司在无线通信标准必要专利市场和手机芯片市场上占有支配地位，其专利许可费被业内称为“高通税”。近10余年来，高通专利许可模式与芯片销售模式在欧美韩日及印度等地备受质疑，反垄断与知识产权纠纷不断。

    国家发改委的高通反垄断调查源于举报，始于2013年。发改委曾突击搜查高通北京和上海公司，调查手机制造商、芯片制造商和其他相关企业，高通高层则三次到发改委接受调查及询问。2014年7月11日，发改委披露了高通涉嫌垄断行为的具体类型，提及高通总裁就该公司涉嫌违反《反垄断法》的情况及解决路径与发改委价格监督检查与反垄断局官员交换意见。备受瞩目的高通反垄断调查已进入深水区。

    高通涉嫌垄断行为“几宗罪”

    高通案是支配企业涉嫌滥用知识产权，通过价格手段剥削客户和消费者，排斥竞争、加强支配地位、实现高价的典型。

    不公平高价许可费

    高通以手机整机售价作为计算专利许可费的基础，涉嫌构成《反垄断法》禁止的“以不公平的高价销售商品”。

    手机由芯片组、内存卡、显示器、电池等大量硬、软件构成，高通持有的2G、3G、4G标准必要专利全部体现于基带芯片组。曾有调查称手机芯片组约占手机总成本的5%至20%。以整机售价为计费基础，无视高通标准必要专利不能覆盖手机全部硬、软件的事实，以及智能手机满足个性化高附加值需求的趋势，显失公平。更荒唐的是，手机厂商的营销费用、人工费、利润也要交“高通税”。

    免费反许可

    高通要求与被许可人交叉许可专利，但不向被许可人支付合理对价，涉嫌构成《反垄断法》禁止的“以不公平的低价购买商品”。

    免费反许可无视被许可人持有的专利价值，间接抬高了高通专利许可费，打击被许可人的技术创新。此外，高通通过免费反许可，向客户提供“安全”的产品，因为所有相关专利都被高通整合，能够避免专利纠纷，高通芯片自然更受欢迎，而弱势芯片生产商则难以匹敌。但是，交叉许可的客观必要性不能成为免费反许可的正当理由。

    日本公正交易委员会曾于2009年发布禁令，禁止高通向日本厂商要求免费反许可，指出该行为导致厂商无法主张其知识产权，打击厂商研发动力，损害技术市场的公平竞争。

    对过期专利收费

    据报道，高通对被许可方不提供清晰的专利清单，部分过期专利继续存在于专利组合中。这导致被许可人为过期专利付费，客观抬高了专利许可费，涉嫌构成《反垄断法》禁止的“以不公平的高价销售商品”。

    捆绑许可

    高通将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可，涉嫌构成《反垄断法》禁止的“没有正当理由搭售商品”或“附加其他不合理的交易条件”。采取一揽子许可，既不明示过期专利，也不区分标准必要专利与非标准必要专利，这种模糊的许可方式使捆绑许可成为事实。

    捆绑许可是高通主张其专利覆盖整机的前提，使高通将其在标准必要专利市场的优势传导至非标准必要专利市场，通过事实剥夺被许可人的选择权，加强了专利组合的整体定价权，导致被许可人为非必要专利支付不必要的许可费。

    同时，捆绑许可实质排除、限制非必要专利市场的竞争，因为理性的被许可人不会为获取替代技术而二次付费。

    捆绑销售

    高通将芯片销售与专利许可相捆绑，厂商不和高通签订专利许可协议就无法购进高通芯片，同样涉嫌违反《反垄断法》。该行为将高通在芯片和专利两个市场上的优势相互传导，加强其在两个市场上的支配地位，排斥竞争，实现不公平高价许可费。

    高通对手机芯片收取低价，挤压竞争对手利润空间。竞争者无法像高通一样靠专利许可收取可观费用，最终被边缘化或退出竞争，迫使手机厂商不得不使用高通芯片，转而加强高通在专利许可市场的支配地位。尽管专利许可费贡献了高通1/3的营业额，却贡献了70%的净利润。

    业内人士曾寄望于联发科崛起而牵制高通。但在高通捆绑销售模式下，即使联发科发展再快，也是为高通打工，因为联发科芯片无法绕过高通专利。高通要求联发科提供客户名单和销量，直接向联发科下游客户收取专利费。换句话讲，不管厂商使用谁的芯片，都逃不掉“高通税”。

    2002年在香港举行的全球3G大会上，高通CEO雅各布曾强硬表态：“很多厂商希望自己有能力研发CDMA芯片，可这并不是轻松之举。最终的结果是，很多厂商还是选择了高通的芯片。”捆绑销售可谓功不可没。

    韩国公平交易委员会于2009年向高通开出约2.08亿美元罚单，因为高通使用条件折扣，将芯片与专利相捆绑，对仅购买高通技术但不购买高通芯片的厂商收取歧视性高许可费。公平交易委员会指出，高通的行为有力排斥芯片竞争者，将其在韩国芯片市场高达98%的份额维持了10余年。

    我国《反垄断法》规制不公平定价不以排他型滥用为前提

    某些评论者主张，反垄断法不应规制支配企业的知识产权费率，费率无论有多高均是对创新的奖励，除非该企业同时实施排他型滥用行为。

    该论调基于美国实践，对我国《反垄断法》进行限缩解释，曲解立法原意，缺乏合法性。同时，该论调与制衡标准必要专利持有人的FRAND原则所要求的公平、合理、无歧视精神相违背，使FRAND费率的反垄断规制陷入尴尬之境。

    支配企业的滥用行为可大致分为剥削型和排他型两类。两类行为在个案中经常同时出现，比如歧视定价。

    各国反垄断执法经验显示，由于涉及到竞争性价格水平的认定，规制不公平定价具有相当高的难度和不确定性。然而，不公平定价的反垄断规制并非不可完成的任务。如在英国2001年纳普(Napp)制药公司案中，过高定价与竞争性价格的差距如此显著，一目了然。

    此外，单独的不公平定价案例(未伴有明显的排他行为)存在于各国实践中，特别是公用事业和国有企业的定价行为。如德国联邦卡特尔局于2007年对35家天然气供应商涉嫌过高定价展开调查，最终以供应商提交承诺促进竞争并向消费者支付4.44亿欧元赔偿而结案。

    我国《反垄断法》以保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益为主要立法目的，未明确区分剥削型与排他型滥用，明确禁止支配企业的不公平定价行为。因此，根据我国《反垄断法》，不公平定价的规制不以支配企业实施排他型滥用为前提。

    前述评论者曲解我国《反垄断法》，意在为高通辩护。高通涉嫌收取不公平高价许可费是一系列剥削与排他行为共同作用的结果。因此，即使对《反垄断法》进行限缩解释，高通涉嫌不公平定价行为也应依法受到规制。

    “个别国家例外论”是种片面理解

    根据经合组织2011年政策圆桌报告《过高定价》，在提交答复的15个经合组织成员国、欧盟以及8个观察员国家与地区中，仅有美国、澳大利亚、墨西哥、印尼4国不直接通过反垄断法规制单独的过高定价行为，是“例外”而非“惯例”。这种例外有其历史、经济和政治原因。前述各国一方面通过开放市场、促进竞争确保价格合理，另一方面以其他手段规制高价，并非对不公平高价放任自流。

    有关不公平高价的争论在世界范围内仍在继续。但将“个别国家例外论”标榜成反垄断规制的“国际共识”，为不公平高价行为披上效率与创新的炫目外衣，纯属断章取义、误导公众。

    值得注意的是，个别国家官方、企业及其顾问近年来大力呼吁：反垄断法不是价格管制的恰当工具，自由定价权是企业经营自主权的核心；以反垄断法干涉高定价、高利润，企业创新与投资动力均有可能被严重挫伤。

    主张审慎、稳健的反垄断执法有理有据，是现代反垄断制度的必然要求，但没有理由武断地将定价行为的反垄断规制简单等同于价格管制。而且，定价行为的反垄断规制并不要求执法机构必须明确设定具体费率。比如，在IDC案中，发改委未直接干预许可费率，通过限制IDC滥用禁令救济而保护善意被许可人，为消除该案涉嫌垄断行为的后果提供了有效救济。

    此外，规制不公平高价可能挫败创新与投资的观点不应被夸大。正如高通案所展示的，对于支配企业制定的高价或区别定价，客户往往因为别无选择而不得不承受，客户与竞争者的创新与投资动力均备受打击。在支配企业及其客户和竞争者之间厚此薄彼的反垄断执法缺乏合理性与正当性。

    因此，反垄断执法机构对支配企业限制竞争、攫取最大利润、损害消费者福利的垄断行为需要保持警惕，根据个案具体情形及中国市场竞争条件，批判借鉴他国经验，作到有理有利有节，切实维护市场公平竞争。

    高通对其行为的公平性和正当性应依法承担举证责任

    根据《反垄断法》，如果发改委证明高通涉嫌实施滥用支配地位行为，高通将承担举证责任以证明其行为具有公平性和正当理由，没有排除、限制相关市场的竞争。

    如果高通不能完成上述举证责任，发改委将有法律和事实依据认定高通行为构成滥用，并依据《反垄断法》进行处罚。

    高通专利许可模式有望改变

    高通专利许可模式并非基于与被许可人的公平谈判，而是滥用市场支配力量的结果，剥削下游厂商和消费者，排斥竞争，显著缺乏公平性和正当理由，涉嫌违反《反垄断法》，也违背高通作为标准必要专利持有人必须遵守的FRAND承诺。

    高通的专利许可模式实质损害中国市场竞争和消费者福利，阻碍创新，不符合包容性发展和全球技术发展大趋势。不公平高价许可费、苛刻的许可条件加捆绑，最终会将专利保护推进死胡同。

    发改委基于IDC案的执法经验，根据《反垄断法》“一站式”调查高通涉嫌垄断行为，能够提高执法效率，降低行政与合规成本。

    高通涉嫌垄断行为一旦认定成立，依据《反垄断法》将被处以罚款和行为救济，其许可模式将有望改变。比如，判断合理许可费有若干方法与考量因素，本案有可能根据“最小销售单元”原则，以高通标准必要专利覆盖的基带芯片组为基础计费。

    以美国公司为代表的技术密集型跨国企业依靠其产业引领和技术优势，惯常以知识产权保护之名，行知识产权滥用之实。一方面强推高标准的知识产权保护，另一方面设置知识产权网络，攫取畸高许可费，通过搭售、恶意诉讼等手段，打击竞争，剥削消费者。我国是技术输入大国，IDC案和高通案说明知识产权滥用行为应引起政府和企业的高度重视，知识产权滥用的反垄断规制将成为执法的重要内容。

    中国市场的重要性不言而喻。跨国企业不应低估中国反垄断的决心，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的信心，以及中国反垄断执法机构的学习速度与实践能力。在中国市场获得高回报率的同时，应加大对中国市场投入，切实履行公司社会责任。尊重和遵守中国法律是在中国市场可持续发展的不二选择。