【芯视野】“美国人”规则成达摩克利斯之剑，中国半导体企业需制定有效对策

集微网报道，美国政府近日公布了史上最严半导体出口管制新规，其中一项对“美国人”的活动限制(即第744.6(c)(2)条)受到广泛关注，且因定义较为宽泛一度引起业界担忧。

一定程度上，美国商务部工业与安全局（BIS）对“美国人”“支持”符合某些特定标准集成电路的“开发”或“生产”的禁令已犹如一把达摩克利斯之剑。鉴于此，部分中外半导体企业开始与“美国人”撇清“关系”，而相关美国籍人士也将在工作和身份之间面临两难选择。

不过，从细则来看，美国商务部的出口管制新规并非“一刀切”地禁止“美国人”参与中国半导体行业的任何活动。另外，由于相关规则针对的是“在中国境内的半导体制造设施’”，基本不会影响设计公司。因此，行业大可不必过分悲观，而且有望从国产化替代中获得新发展契机。

被新规限制的“美国人”及其“支持”行为

在遏制中国半导体产业发展方面，美国已经正式开始“反求诸己”。根据美国BIS《出口管制条例》（EAR）新规，在未取得许可的情况下，“美国人（U.S. person）”不得向某些在中国境内从事半导体生产活动的企业、基地提供开发或生产集成电路的“支持(Support)”。

那么，美国人包括哪些主体？根据EAR第772节的规定，“美国人”包括：美国公民、拥有美国永久居留权的外国公民以及受美国庇护的人士；依照美国法律设立或受到美国司法管辖的实体（包括其海外分支机构）；位于美国境内的主体。

因此，除了典型意义上的美国公司外，具有美国国籍或绿卡的个人以及在美国境内旅行的中国公民和第三国公民也不能开展第744.6(c)(2)规定的活动。不过，美国企业在中国的子公司因为不属于“分支机构”(branch)，不受第744.6(c)(2)条的“美国人”规则约束。

至于所谓“支持”行为，根据EAR第744.6节的规定，其中包括：(1)运输或以其他方式运送相关限制产品；(2)转移限制产品；(3)通过协助下达订单、存储、出售、处置、提供资金、货物代理、促进谈判等一系列方式来履行与限制产品相关的合同、雇佣或服务义务。由此可见，“支持”不仅包括“运输”和“转移”行为，也涵盖“协助下单”、“提供资金”等其他服务。

在动机方面，美国商务部表示，新增第744.6(c)(2)条限制的原因系先进芯片可能用于“大规模杀伤性武器最终用途”，其中共有9项行为可能涉及“美国人”为“大规模杀伤性武器有关的最终用途”提供“支持”。毫无疑问，用中国古话说，“欲加之罪、何患无辞”。

进一步来看，美国商务部的EAR条例通常主要是基于物项进行管辖，即绝大多数规则都是针对“受EAR管辖的物项”(items subject to EAR)。而与大多数规则不同，EAR第744.6条下的“美国人”规则最大特点是在不涉及“受EAR管辖的物项”的情形中，限制“美国人”的特定活动。换句话说，“美国人”规则在一定范围内将EAR的管辖范围扩大到了“不受EAR管辖的物项”。这意味着“美国人”规则将形成“补充”，塑成美国政府更全方位的对华半导体遏制和封锁。

部分半导体企业“撇清”与“美国人”关系

如果说BIS此前对于被管制的中国企业处罚是选择性的“杀鸡儆猴”，BIS对于直接受到美国法律管辖的“美国人”管制规定，更像是一把悬于头顶而随时可能落下来的达摩克利斯之剑。

根据美国政府规定，违反出口管制法会面临严重的刑事处罚和行政处罚。如果该定义中的“美国人”违反出口管制法，最高可能会受到20年的监禁、100万美元的罚款。数据显示，据BIS官网公布的2021年度执法报告，其在2021年度对违反出口管制条例行为做出了36起刑事处罚，判处监禁时间总计超过615个月，行政处罚共26起，罚款金额超过3200万美金。

ASML等半导体公司在华营收占比 图源：惠誉评级

鉴于此，部分中外半导体企业也开始与“美国人”撇清“关系”。其中，ASML已要求其在美国的员工，包括美国公民、绿卡持有者和居住在当地的海外人士避免直接或间接为中国客户提供服务、出货或是其他支持，且仍在评估哪些特定晶圆厂可能受到新规影响。

除了ASML外，为评估对华出口芯片禁令的影响，应用材料（AMAT）、科磊（KLAC）和泛林（LRCX）等多家美国芯片商也准备部分停止在中国的业务。其中，泛林更预计2023年在华收入将减少达20亿-25亿美元。

显然，在当前形势下，中国半导体企业中的“美国人”成员已成为业界焦点。据日经亚洲报道，根据行业高管和公开文件显示，拥有美国公民身份的华裔美国人已经创办了多家中国顶级芯片设备和材料公司。同时，在中国努力打造自主可控的芯片生态系统核心岗位上，“数百名”高管和专业人士也拥有美国国籍。

另据彭博社报道，在2022年初提交给科创板的文件中，中国领先的半导体设备制造商拓荆科技的七名主要研发高管中有六名是美国公民。整体上，拓荆科技的许多高层管理人员，包括其董事长和总经理也是美国人。

Harry Clark接受集微访谈采访

“如果这些人实际上已经不是美国公民，或不再拥有永久居民身份，并在美国境外行事，这些规则将不适用于他们”，专门从事出口管制法律的华盛顿律师Harry Clark对表示。因此，在EAR新规背景下，相关美国籍人士将面临放弃在中国市场的工作/投资机会或者面对冒着被BIS处罚风险的两难选择。

需对“美国人”规则的“虚实”制定有效对策

对于中国半导体产业而言，美国政府步步设限早在预料之中，且随着图穷匕见，制裁的边际效应走向递减。目前，尽管BIS的新规虽已生效（尚未最终定稿），但对于“美国人（U.S. person）”的文本定义比较宽泛，理解上存在一定的模糊性，有待于进一步的解释和澄清。

对此，Gibson, Dunn Crutcher LLP 华盛顿办事处的法律顾问Christopher T. Timura在接受集微访谈采访时便表示，“正如我和其它新闻媒体所说，美国商务部BIS对‘美国人’的界定框架是一个宽泛的概念，几乎任何物项都会被归入这个范畴。可以设想，如果把一个或一堆产品从一个地方转移到另一个地方，那些做出商业决策或参与物流的高管都会卷入其中。”

Christopher T. Timura

“这是有意为之的宽泛。我认为美国政府会在一段时间内故意含糊其词，因为他们真的很想切断任何与拥有‘美国人’身份之间的（设备或技术等）转移”，Christopher T. Timura补充道。

但可以明确的是，根据美国EAR第744.6(c)(2)条规定，从事或参与向半导体制造“设施”供应设备、软件和技术，或者向中国供应先进半导体制造设备及相关软件、技术的“美国人”很可能受到管控。而由于这些规定主要针对的是限制中国境内的先进半导体制造“设施”的制造能力，芯片设计行业、芯片下游应用行业可能受到的影响较小。

另外，可以看出，美国的出口管制新规旨在对中国半导体产业升级或获取先进工艺技术、设备和软件等进行“针对性”打击，并非一刀切地禁止“美国人”参与中国半导体的任何活动，或并无意图要求所有行业中的“美国人”（包括具有美国国籍或绿卡的自然人）全部退出中国的半导体领域。由此，“美国人”规则的影响范围并不广泛或有限，行业大可不必过分悲观。

但不得不警惕的是，在EAR新规之下，中国半导体企业也将面临人员不稳定因素加剧、潜在供应渠道封锁以及投资人退出或暂停投资等压力。对此，国内相关半导体企业需尽快制定有效对策，如就公司内部的人员情况进行自查并提前调整好人力布局，审慎选择新投资人并在涉美融资机构上进行退出安排方面充分沟通，以及尽快寻找同等水平或资质的国内替代供应商等，进而在国产化替代进程中获得新发展契机。（校对/武守哲）