高通中国遭遇反垄断危局:核心商业模式或被否定
来源:第一财经日报发布时间:2014-10-10825浏览
询问 AI这场博弈吸引了全球的关注。一方是全球通信专利及芯片研发领域的绝对老大，另一方则是经历了5年蛰伏，进入自信执法期的中国反垄断当局。 据第一财经客户端独家报道：高通(74.08, -1.11, -1.48%)公司董事长保罗•雅各布斯(Paul E. Jacobs)和他的整个高管团队今年都不得不频繁奔波于中美之间，中国反垄断调查灼烧着这家全球芯片巨头已达10个月。美国高通公司 高通的焦躁和不安在2014年9月份得到了体现。9月举行的天津达沃斯论坛上，雅各布斯高调出席了关于互联网经济的三场讨论。随后的9月12日，他的同事—高通公司总裁德里克·阿伯利(Derek Aberle)又赶往北京，与国家发改委会面，商讨高通垄断案的解决。 在这之前的一天，负责中国反垄断调查的国家发改委价格监督检查与反垄断局(下称“发改委反垄断局”)局长许昆林在一场新闻吹风会上说，高通案很快会进入处罚程序。 这场博弈吸引了全球的关注。一方是全球通信专利及芯片研发领域的绝对老大，另一方则是经历了5年蛰伏，进入自信执法期的中国反垄断当局。 在这个涉及到反垄断与知识产权保护的交叉地带，如何既惩治垄断，又保护创新，是一个全球性的难题。而在这个涉及跨国公司的案例中，如何不被指责为选择性执法，做到让被执法者心服口服，也考验着年轻的中国反垄断部门的执法能力。 谁举报了高通？ 高通案迄今历时10个月。 从目前公开的信息来看，发改委于去年11月份，在同一时间对高通中国(北京)和上海公司两个办公的地方进行了黎明突袭调查(dawn raid)，调取了相关的文件资料，之后同时对国内外很多家企业，包括手机制造企业、芯片制造企业，以及相关的其他企业都发出了协助调查的通知。 2013年11月25日，高通公司发表声明称，发改委已经启动了对公司的反垄断调查。 在今年2月，初步印证了举报反映的一些事实。高通全球首席执行长(CEO)史蒂夫·莫伦科夫上任4个月三度来华(图片来自网络) 4月3日～9月12日期间，高通的全球CEO率领七八个副总裁分别五次率团到国家发改委交换意见并接受询问，并且拜见了副总理兼国务院反垄断委员会主任汪洋，及总理李克强。 不过，与华为实名向发改委举报IDC公司不同的是，此次涉及到高通的举报者却一直隐藏幕后。 究竟谁在举报，便成为调查伊始，全行业猜测的话题。几乎所有下游的行业内人士，都集体对记者噤声。 发改委反垄断局局长许昆林在发布会上透露，2009年有两家美国企业来举报，当时《反垄断法》刚刚实施没有多久，就一边学习一边执法，其间进行了前期研究、调查。直到去年，举报开始明显集中，加入了亚洲其他国家和地区的企业，还有国内的企业举报高通公司滥用市场支配地位，存在收取不公平的高价许可费的问题。经过外围调查掌握信息以后，进行了立案调查。 北京大学经济法研究所所长盛杰民对第一财经客户端记者回忆说，早在2007～2008年，《反垄断法》刚刚通过，就有不少中外厂商带着各种举报的书面材料，以及研究报告找到他，指责高通滥用市场支配地位。但是由于恐惧，当时不论是企业还是执法机构，并没有人敢牵头。 一位经历此过程的律师对第一财经客户端记者说，由于执法部门也在摸索的过程中，当时对反垄断举报的要求是，要准备好所有证据。但是如果证据齐全，就可以直接去法院上诉，也不用找举报这条路了。 在发改委调查高通公司之前，用高通一名员工的说法，美国总部还是一片歌舞升平，并不知道亚洲面临的危险；而现在，整个公司沉浸在一种忧心忡忡的气氛里。 “罚金不是最可怕的，最可怕的是，商业模式被否定。”上述员工说。 其它的负面影响也验证了这种博弈的惨烈程度。最近一年，随着发改委调查的进展，高通股票仅为纳斯达克(4378.34, -90.26, -2.02%)大盘涨势的约1/3，并在最近的3个月，出现了股价下跌。在几次公布案情进展的节点，它的股价几乎都经历了剧烈下跌的周期。高通接受反垄断调查给投资者带来的风险。也已有多位美股分析师重点提示。 多位知情人士透露，高通公司已动用包括美国财长雅克布•卢(Jacob Lew)和美国商务部长等美国高层官员，在中美多双边会谈场合游说。 美国财政部长卢甚至在德里克·阿伯利与中国发改委会谈之后，致函中国国务院副总理汪洋，称中国近期对外国企业的关注可能降低外国知识产权的价值，并警告说，中国针对外国企业的一系列“反垄断”调查可能给中美关系带来严重影响。 遭遇中国反垄断调查之前，高通曾分别在日本、欧盟和韩国分别接受调查，最终2009年分别有了结论。其中欧盟终止调查，而日本和韩国则分别做出了行政处罚，日本公平贸易局仅仅要求其纠正垄断行为，韩国则对高通处以2.08亿美元的罚款。 中国的调查一出，便引发了全球关注。其特别之处在于，中国反垄断当局对高通的调查范围，包含了欧、日、韩的调查范围总和，并触及了高通的核心商业模式。 鉴于之前发改委处罚的风格，了解案情进展的多位人士透露，外界一直最为关注的罚款金额并不是最重要的。最具杀伤力的地方，主要指向高通过去30年赖以成长、建立垄断地位的专利授权模式。 令人恐惧的高通 数据显示，手机应用基带芯片(负责无线通信功能的核心芯片)一年的全球产值约在160亿美元至190亿美元之间，高通就占据了其中50%以上的份额。 但在数据以外，让第一财经客户端记者惊讶的是，越深入地去了解，越发现全产业链对高通的恐惧之深。这种恐惧不仅包括它的竞争对手，甚至也包括它的下游企业，运营商等。 前述律师说，我从未见过一家类似高通这样的公司，让我所有客户都如此害怕。而其下游的业内人士们则描述说，业界对高通都已经深恶痛绝了，对它的反垄断调查简直大快人心。 “我们都觉得它按照整机收专利费的方式太流氓了，整个产业界都有动力去起诉他。但是人家强势，有核心专利。”其中一位下游业内人士描述说。 高通的主要收益来自于两部分：专利授权和手机基带芯片(负责无线通信功能的核心芯片)出售。 手机制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的钱及专利费；设备商建基站的芯片如果使用了高通专利，则得付专利费。对于中国的三家运营商来说，一方面需要采购手机厂商的定制机(比如iphone)；另一方面，还需要采购设备商(包括华为、中兴、诺基亚(8.05, -0.22, -2.66%)等)生产的设备，得间接付出两份专利许可费用。 强势的供应商，带来了选择性供货的风险。由于质量稳定，在手机行业内，中高端手机几乎都只使用高通的芯片。比如，苹果(101.02, 0.22, 0.22%)和三星如果需要研发一款新的高端手机，必须要高通来生产这种芯片；一个新的技术产生，如果高通一直没有生产这款芯片，那么这个行业也不会被看好。手机应用基带芯片是高通主要收益来源之一 一个明显的例子是，在3G时代，中国自主研发的TD-SCDMA牌照，交给了当时用户最多，信号最好的中国移动，但是高通对此并不看好，迟迟不生产支持该标准的手机芯片，导致移动定制版的iPhone直到去年末才生产出来。 “考虑到用户群覆盖，和移动高层的各种补贴让利的谈判，最终高通才同意生产芯片。”一位中国移动人士对本报记者说。 一位国内大型厂商的前手机负责人对本报记者说，在中高端机型领域，目前，除了华为、中兴等企业生产的手机仅有部分自主研发的芯片，大部分的手机厂商比如苹果、三星、联想、酷派、小米，都直接购买高通芯片生产手机，其市场占有率有绝对优势。 这些生产商不得不接受高通价格或者专利费比例。因为，“如果有谁敢挑战它，可能被停止供货，停止合作了，或者其它方式搞你，没有人能承受得起。” 此外，在中低端芯片领域可以和高通达到分庭抗礼的联发科，也有大量的基础专利来自高通公司。 市场研究机构Strategy Analytics的数据显示，今年第一季度高通、联发科与展讯在手机芯片的市场份额分别为66%、15%与5%，英特尔三年来首次跌出前三。 前述业内人士所描述的“流氓行为”，则主要表现在高通的核心商业模式，也即专利收费计基础，以及过高的专利许可费。而高通本质上，是一个典型的靠专利权收许可费来盈利的公司。 这也正是中国发改委与高通谈判的最难点，会造成全球连锁反应的重点所在。 前述业内人士描述说，一般收专利费的方式是，如果你用了我的专利，就按涉及专利的部分作为计算比例的基数。比如你发明了一种电灯的照明方法，电灯的生产厂商如果用了这个专利，生产了电灯。根据谈判结果，将营业额的3-5%作为专利费补偿给你。如果你的专利是关于灯泡的，那么卖灯泡的时候才会给你付钱，也就是灯泡售价的3-5%。但是，灯泡外面有很漂亮的底座，最终整个灯需要100元。按照高通的方式，是按照100元的整灯基数来收取专利费。 具体来说，高通的方式是，只生产芯片，芯片如果只卖10美元，把芯片用在iPhone里面，最终手机卖出了600美元，那么需要支付整个iPhone的5%作为专利费。即便苹果手机还包括屏幕、摄像头、内存、GPS等其它功能。 “随着手机功能越来越强，价格逐渐上涨，芯片还是那个芯片，但专利费也涨价了，就不合理了。”前述业内人士说。 一个在业内广为流传的真实笑话是，某运营商高管在一个场合遇到高通全球CEO，对他提意见说，我觉得你们收专利费用的方式很不合理。将来汽车里面都需要有通信模块实现车联网，如果宝马车里面也用你高通芯片的话，我是不是就得把整个宝马售价的5%作为专利费交给你？ 高通全球CEO略有所思，点了点头说，“理论上是这样的。” 高通公司于1985年成立时，还是一家比较小的创业型科技公司，这家公司研发了一套关键通信技术CDMA(码分多址)，由于技术先进，成为了全球三大3G标准的基础。这就像树的根和主干，任何一个只要生产手机基站、手机的公司，涉及到的技术，都犹如这个主干上生发出来的枝叶，都得给它交专利费。 在3G时代，三个标准都是CDMA的。在中国，联通使用的WCDMA, 移动使用的TD-SCDMA, 以及电信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式，都基于这个技术。高通因此蓬勃发展起来。由于手握核心专利，处于通信领域里面非常强势的地位。 一位运营商技术负责人对记者描述说， 当4G时代来临，全世界终于意识到，3G时代养了一匹狼，这匹狼太贪婪了。因此，到4G制定标准的时候，全球标准领域很快达成共识，坚决不继续使用CDMA，而换成另外一个技术OFDM。但是高通羽翼已丰，即使不用CDMA，它还是储备了很多其他专利。因此，在4G时代，虽然没有那么强势，还是拥有很多核心专利。 而且此时，其芯片产业也做大了。 高通只生产手机芯片，本来手机市场比较小，智能机的市场份额也小。但随着移动互联网发展，2012年年底，高通公司的市值首次超过了Intel。智能手机取代电脑，也成为第一大电子应用行业的基础领域。在中国市场，智能手机的主导地位也愈发明显，根据Enfodesk易观智库最新发布的 《中国手机市场季度数据监测报告2014年第2季度》 显示，第2季度中国手机市场(不含水货和山寨机)中，智能手机销量为10298万台，占比整体手机市场达到91.9%。 反垄断大势难违 虽然高通在全行业都如何让人恐惧，但如何找到证据对其进行反垄断执法，却是一个大难题。高通在韩国和欧盟都曾遭遇反垄断调查 2006年开始，日本、韩国和欧盟相继对高通提起反垄断调查，都在2009年有了结论，但最终顺利走到处罚阶段的仅有韩国。 高通的市场支配地位基本是毋庸置疑的，但难点在于如何认定“相关市场”以及是否“滥用”市场支配地位，滥用市场支配地位有几种表现，包括垄断高价，歧视性定价。 第一财经客户端记者查阅欧、日、韩三国的公报发现，高通在全球的反垄断历程中，欧盟主要走的是反对垄断高价，最终由于起诉方撤诉，以不再浪费公共资源为理由，发布公告，终止了调查。 日本公平贸易委员会主要确认了高通要求与其合作的日本电信企业免费向其授权专利，并不能互相起诉，要求高通改正，但程序还未走到最后。这属于非价格问题。 韩国对高通处以2.08亿美元的罚款。行政处罚公告指出，此案相当复杂且范围极广，调查要求有复杂的经济学分析和法律审查，因此调查和审议用了3年左右时间。 韩国对高通反垄断调查主要方式，是歧视性定价。韩国公平贸易委员发布的《高通滥用市场支配地位》(“Qualcomm's Abuse of Market Dominance”)认定，存在两个相关市场：专利转让市场和芯片销售市场。 韩国调查发现，高通由于持有CDMA基础技术，CDMA技术授权和芯片市场领域具有支配地位的公司。高通通过以下行为排除了竞争对手： (1) 高通公司是一个在韩国CDMA芯片市场明确的占有市场支配地位的公司，拥有该市场99.4%的市场份额。(截至2008年) (2) 通过将其CDMA技术转让给手机制造商，高通对于那些没有使用高通芯片的厂商收取了歧视性的差别许可费。例如，对于使用高通芯片的厂商收取5%的许可费，对于不使用高通芯片的厂商收取5.75% 的许可费。 (3) 在将芯片销售给手机厂商的过程中，高通提供了有条件折扣，也即这些厂商必须满足对高通需求达到一定的比例。比如，一家公司采购的芯片中，85%来自高通，那么高通就会给予其3%的折扣。 (4)对于将CDMA专利授权给移动手机厂商的时候，高通通过合同保证，自己仍然能获得50%的专利许可费，即便相关的专利已经过了有效期。 “中国反垄断在具体案情认定方面，借鉴日韩、中国台湾的比较多。”一位了解内情的律师对本报记者说，“比如对于市场支配地位的认定，仅有韩国出了详细的推定前提指南。” 今年5月12日～5月16日，国家发改委价监局许昆林局长率团访问韩国，与韩国公平交易委员会有关官员及相关专家学者举行会议。会议主题包括滥用行政权力排除限制竞争行为的规制、滥用知识产权行为的反垄断规制和反垄断经济学分析方法及其应用。韩方有关官员和专家介绍了韩国的有关做法和经验。 此后，许昆林团队多次与韩国反垄断机构进行接触，9月4日，在与高通全球总裁德里克·阿伯利(Derek Aberle)第五次会面前，还出席了在韩国首尔举行的国际竞争论坛。 多位了解进展的反垄断领域的资深学者评论说，高通必定是这几次会面重点谈及的问题。目前反垄断执法领域，国际上相关执法机构彼此之间的信息沟通非常顺畅，也充满着合纵连横的意味。一般一旦某个重大跨国公司的反垄断案件在某个国家顺利判罚结束，这个判决相关的办案细节，便会迅速传递到其它国家，以便形成联合围剿之势。 时代的大潮也转向了更有利于执法的环境。在3G时代，全球主要的风潮，便是保护标准必要专利的知识产权权利人。但是现在，风潮已经转向集体向高通发难。 高通的专利许可收费模式，从出生开始，就陷入全球争议的焦点。 高通公司2013年财报显示，该公司的营收总额为248.7亿美元，其中78.8亿美元的营收来自于专利授权业务，占总收入的30%，值得注意的是，从利润表来看，专利授权业务所产生的利润占总利润的比例高于87%，达芯片业务的两倍之多。也就是说，专利授权业务以30%的营收占比，为高通贡献了高达87%的税前利润。 一位接近工信部人士对第一财经客户端记者解释说，高通的专利比较特殊的是，它的很多专利属于标准必要专利(SEPs)， 也就是说，其他厂商在实施相关标准时不可避免地会使用到该类专利。 前述工信部人士继而表示，这些专利成为市场上的产品标准，比如CDMA标准，尤其是电信领域，标准化特别重要。这是由于如果一个产品不能和另一个产品互联互通，价值就很小。而实施这个标准的时候，是肯定要用到这个技术的，那么该如何定价，是否由高通来一口价？ 如果高通去定价，出现了搭售，以及区别定价的问题，是不是一种垄断行为？ 因为这种专利许可模式一旦发展进入极端，则会抑制执行方的成长空间。 在一个非公开场合，华为一位高层透露说，许可费是实施方最头疼，最难处理的事情，因为经常会遇到一个标准中有很多个权利人来找中国厂商收费。华为制造通讯设备或者手机，用了一个标准，标准里面有5～10个必要专利权人，每个人来找华为的时候，都说我要你销售额的1～5%，甚至最高的到7%。如果有10个人的话，可能把产品销售额的50%都给收走了。 “而这些权利人应该主要指高通，或是与高通模式类似的公司。”上述接近工信部人士评论说。 经过了三十年的高速发展，高通已经开始遭到全球集体抵制。在标准化组织IEEE(国际电子工程师协会)8月在北京召开的闭门会议上，高通遭遇集体反抗。会场上吵成了一锅粥，实施方Intel、 微软、中国的华为，与手持专利技术的诺基亚、高通博弈的结果是，标准化组织主张，要开始限制以高通为代表的标准必要专利权人的权利。即一般情况下，不允许专利权人针对标准必要专利去申请禁令。只有在许可费达不成一致起诉到法院，并且法院做出裁决之后拒不执行的情况，才允许申请禁令。 “从这些事实来看，中国的反垄断也是顺应全球风潮。”上述工信部知识产权中心人士评论说。 但是他亦表示，对这股风潮本身也应当有所反思——标准在广泛受到接受之后确实有很强的的锁定效应，但这却不是白来的，标准所需的各项核心技术，都需要大量的研发投入，专利权人在标准制定之初，面对不确定的技术发展方向和市场，需要谨慎决定是否将专利权纳入标准。如果对其限制过多，专利权人会倾向于不再参与标准制定。 以往较为依赖高通芯片的苹果手机，也开始试图摆脱这种依赖。通过逐步自主研发基带芯片，并与芯片供应商intel谈判，希望将芯片供应来源多元化。 另一个让中国执法者更有底气的谈判筹码是，中国4G市场的蛋糕足够诱人，已经让高通不能放弃。 除了根据高通公司公布的财务报告，截至2013年9月29日，高通全球总营收额达249亿美元，其中在中国市场营收额达到123亿美元，占比达49%。 与3G时代不同，中国主导研发的4G技术，这次也拥有了高通的深度参与。随着4G网商用大幕开启，高通也马上要收到回报了。 目前国际上的4G标准主要是中国主导的LTE TDD(也称为TD-LTE)和更多主流运营商通用的的LTE FDD。去年年底工信部给三个运营商发了TD-LTE的运营牌照，进入正式商用阶段。在今年4月，工信部又发了LTE FDD的试用网许可证。 业内心知肚明的是，这是为了让中国主导的技术先领跑一段时间，但最晚应该也会在今年年末放开LTE FDD的商用。 由于在3G时期领到一张相对落后的牌照，中国移动早早开始了对4G市场的布局，目前在全国300多个城市有4G覆盖，即由中国主导研发的TD-LTE。 从技术角度说，中国主导的4G标准TD-LTE已经发展到了全球有70多家运营商在用。高通也从最开始抵制TD标准，转变为到2005年开始，就全面参与了TD-LTE标准的制定，并在其中拥有了不少专利。 在4G手机LTE芯片领域，由于之前的积累，高通拥有绝对的市场支配地位，占比高达90%以上。但运营商们面临的问题是，如果高通的芯片成本过高，抬升手机售价，很可能影响入网用户数量，进而影响整体话费收益。 “如果高通为合约机设计的芯片系统过于复杂，很可能导致运营商需要全网升级，不仅会延长网络升级时间，还得要做大量测试，就额外花费巨额资金。” 前述运营商人士评论说。 定罪高通 当年轻且急于立威的中国发改委价监局，遇上已经有丰富的反垄断反侦查经验的高通公司，这种博弈便成为刀刀见血的华山论剑。 联合国贸发会竞争和消费者保护处法律专家徐明妍对本报记者说，在全球价值链中，跨国大企业往往持有重要专利，并且凭借纵向关系中的相对优势地位对发展中国家的企业实施不公平的交易条款，而反垄断是对抗这种不公平交易的武器之一。因此，知识产权政策和反垄断政策可能发生冲突，各个国家必须做出政策选择。 徐明妍表示，一般来说，发展中国家对于知识产权的保护程度区别于欧美国家发达国家，如李克强总理所阐述的，对知识产权的保护要有包容性，也就是要考虑发展中国家企业的发展机会，要防止知识产权滥用导致发展中国家的企业和消费者被剥削，从而最终导致国家整体经济利益受损。 需要注意的是，这对反垄断执法者提出了相当高的挑战。 一位曾在国务院反垄断委员会工作过的人士对第一财经客户端记者评论说，反垄断是新生事物，中国处于转型期，很多都处于建章立制的阶段。中国要完成转型，建立制度，完善道德和法律约束，是一个长期的任务，也要一步一步地做。 国务院反垄断专家咨询组成员张昕竹，便是这漩涡中的第一滴血。 8月18日，商务部新闻发言人沈丹阳在月度例行发布会上证实，中国社科院研究员张昕竹因违反《国务院反垄断委员会专家咨询组工作规则》有关工作纪律的规定，于今年7月30日被解聘，不再担任国务院反垄断委员会专家咨询组的成员。 9月11日，许昆林在新闻通气会上介绍，自己亲历了这一过程。高通公司总裁德里克·阿伯利(Derek Aberle)在第二次与许昆林会面快结束时，提交了一份报告时，并特意提醒反垄断部门，报告作者之一张昕竹是国务院反垄断委员会专家咨询组的成员。 对照国务院专家咨询组的工作纪律，许昆林发现他严重违反了工作纪律，便立即向反垄断委员会办公室主任尚明作了书面报告，同时向专家组组长张穹作了书面报告，建议予以解聘。 许昆林透露，高通公司曾与张昕竹达成协议，报酬按每小时800美元计算。高通公司雇请张昕竹应对此次反垄断调查的所有报酬是140万美元，其中张昕竹参与编写报告的报酬约为20万美元。 许昆林称，截至官方对此事展开调查时，高通公司实际已经付出88万美元，张昕竹个人有效工作时间报酬按每小时800美元计算。从张昕竹所在的全球经济学集团的账单来看，高通集团已向张昕竹支付了9.3万美元，张昕竹本人和其所在单位确认实际已经收到7.7万美元。 解聘之初，张昕竹曾对媒体透露，自己解聘是由于为外企说话了。由于细节迟迟未能公开，小道消息满天飞。因此也有相当多的业内人士，包括专家咨询组内部的其它一些专家对第一财经客户端记者表达了同情。之后，张昕竹开始对媒体沉默，在给第一财经客户端发来的短信中表示，目前不便接受媒体采访，希望理解。 记者多方了解到，张昕竹是在专家组中少有的经济学领域专家。事后，张昕竹曾对一位圈内专家表示，觉得自己是在做好事。但被批评为政治方面幼稚。 这位专家对记者评价说，张昕竹本人性格自信且固执，但在理论研究领域经常有独立的见解。他一贯的主张是由于创新活动是经济增长和社会福利的源泉，各国在不公平定价案例的选择以及认定上应该极为谨慎。 接受采访的至少5位以上的业内专家们都承认，由于在明知高通公司被调查的情况下为其撰写报告，张昕竹确实违反了“利益回避”原则，并违反了小组工作纪律。而且，如果以上金额属实，也确实远远超越了一般意义上的项目报酬金额。 “600万，太大了！我根本不敢想！是不是用他国务院反垄断专家咨询组的这个头衔呢？这里面是不是有些问题呢？如果没有这个(头衔)，他能不能拿到600万？也许高通觉得不多，如果这个案子被压下来，肯定就不止是600万的问题了。” 国务院反垄断法委员会咨询专家、社科院研究员王晓晔评论说。 盛杰民则对比说，“我2004年接了一个外企的类似报告项目，最终按照国家项目收费，大致是5万元人民币。” 一位业内人士透露说，除了专业素质，高通公司更为看重的，显然还是反垄断专家咨询组成员的名头，而且找了多位专家撰写报告，但仅有张昕竹接下了这个任务。 “专门标出了专家组成员，就说明这个报告是为了应对调查专门写的，不是通常的什么‘中立的报告’”前述反垄断委员会人士说。 多位了解专家咨询组运作的人士对本报记者透露说，由于反垄断案例涉及到的范围极广，交叉领域多，专家咨询组成员包括21位行业内的资深专家，大致由4～5名法律专家，4～5名经济学家，以及11名行业领域(比如IT、互联网行业)专家组成。这些专家们通过15家部委推选，任期3年，第一任期将于今年年末到期。 专家们与执法机构之间，一般会有一个不定期的研讨沟通，遇到具体案例，专家咨询组中的部分成员可能会被咨询。专家们获得的，只是一个荣誉称号，并无任何报酬。但同时出于工作纪律要求，进入专家小组以后，会被要求退出担任企业独董，或者在其它企业顾问的职位，仅可以接一些常规的合规咨询项目。 当然，对于一些专家来说，获得这个荣誉称号，也是未来从市场上获得更多收益的方式。 从具体执法层面来说，执法部门也面临了相当大的挑战。除了中国的调查，囊括了欧日韩涉及到的所有价格和非价格问题。最大的难点，还在于，该如何确定“相关市场”和“滥用”市场支配地位。这注定是个极其费时费力的过程。 在反垄断执法机关与高通的博弈过程中，确定了相关市场，才能确定高通是否在这个市场中处于垄断地位；而通过证明是否有垄断高价，以及歧视性定价问题，才能确定是否有“滥用”市场支配地位。 目前，国内这一领域中唯一能提供参考的类似案例，便是华为诉IDC的官司。在该案中，IDC涉及了不公平的高额许可费，对华为收取了比苹果等手机厂商高数倍的许可费。该案被喻为中国标准必要专利第一案，广东省高院成为世界范围内首个适用FRAND原则(“Fair，reasonable，and non-discriminatory terms”，即公平、合理、无歧视原则)直接确定许可费率的法院。虽然这个模糊的原则本身，在国际上也充满了执行尺度和裁量权的争议，但毕竟是可参考，有了定论的唯一案例。最初，发改委的也希望通过类似于华为诉IDC的方式，来找寻滥用市场支配地位的突破口。但最终发现，不同于IDC, 高通收取的许可费并没有在下游厂商间，有明显的倍数差别。但高通采用了组合拳的手段，手法隐蔽的滥用垄断地位的方式。 徐明妍说，相关市场界定的大小对市场支配地位的认定起决定性作用。本案中，高通就是在高端芯片技术领域有垄断地位，但是在整个低中高端芯片市场占比并没有那么明显，仅有50%左右的比例。 全国律师协会反垄断专业委员会秘书长、北京市天元律师事务所合伙人黄伟律师对第一财经客户端记者说，“高通案所涉及的相关市场包含两个，第一个是标准必要专利(SEPs)许可市场，即这些标准所涉及到的专利，由于没有其他技术可以替代，每个专利都构成一个相关市场，专利权人在该专利许可市场中拥有100%的份额，从而被认定为具有市场支配地位，第二个市场则是手机芯片销售市场，有数据表明，高通在手机芯片销售市场也拥有很高的市场份额”。 这意味着，此案的第一个相关市场认定，类似于华为与IDC一案中的相关市场界定，也即将每个标准必要专利认定为一个相关市场，通过一个专利接一个专利地逐个确定相关市场。 黄伟进一步指出，高通公司具体的垄断行为则涉嫌包括，在第一个相关市场中，通过向手机厂商以整机为基础收取高额的专利许可费，要求手机厂商将自己所持有的标准必要专利免费反许可给高通等；在第二个相关市场，通过“忠诚折扣”等手段，规定如果手机企业向高通买的芯片越多，则给予的折扣越多，导致手机厂商更多地向高通购买芯片，因此排挤了其他芯片制造商。此外，如果手机厂商购买了高通芯片，高通还会将第一个相关市场中的专利许可费予以打折。就这样，高通通过两个相关市场交叉锁定，获得极为稳固的垄断地位。 与免费反向许可专利，捆绑等非价格问题相比，目前，发改委对高通行为认定的最大难点，还是如何降低过高的专利许可费，确定收费计价基础。这涉及到了高通公司的核心商业模式，将产生极大的连锁效应。 英国格拉斯哥大学反垄断法博士、德国泰乐信律师事务所资深顾问周照峰评价说，这样的调查结果表明，中国最终通过学习韩国的调查路径，找到了突破口，成功完成调查。韩国就是通过上游下游两个市场互相锁定获得垄断优势地位，上游就是技术，下游用了这种技术的产品，也即芯片。 “与欧盟等历史相对悠久些的调查机构相比，中国的调查机构年轻勤奋，必须通过大案要案来迅速确立权威。因此，此案必然会有结论。”周照峰说，“不过发改委最终拿出的许可费比例下调方案，也必须是高通公司能够接收的，否则高通可能去法院挑战这个结果。” 一家下游厂商在今年年初接到了发改委配合调查的问卷要求，并按要求调取了大量材料。问卷主要集中在非标准必要专利的许可合同上。由于每一家的许可合同都会有一些不同，发改委同期需要调取大量同行业企业的专利许可合同，并横向比较。 发改委的办案效率让身为这家企业律师的周照峰感到异常惊讶。与常见的许可合同不一样，这些许可的国际通用合同是全英文，长度很长，且复杂程度极高。通常延续时间在10年以上，且在合同延续过程中涉及到大量的修改。 “我看到的合同，最早到是上世纪90年代，合同很长，一环套着一环，如果只看头尾，中间都找不着，所以每个连接处的修改还得看全，”他说，“仅一家企业的数据消化就得要一段时间。然后要看很多企业的，然后横向去比较，从数据中发掘问题。” 在这家企业的许可费合同中，相关条款非常复杂，但大致包含两大块的内容：一次性支付给高通的许可费；每部手机需要支付的费用。 一次性付费便是交叉许可，也即高通给该企业许可的时候，该企业也要拿出它的专利给高通许可。由于每个企业实力不一样，所具有的专利重要性不一样，对高通的价值不一样，所需要付给高通的许可费用也有不同。简单说，就是A有10个专利，B有同样重要的5个专利，那么AB之间签署交互许可协定，B仅需付给A5个专利的使用费用。但是高通强大的原因在于，持有的所有专利是最基础的专利，因此在谈判中，有很强的话语权。 每部手机需要支付的费用，则分有大约十个价位比例档次；按照卖出手机数量来计算收取比例，算法非常复杂。 “就像一棵很高的树，高通拥有的专利是树的主干和树根。其它公司的专利都是树枝树叶，树叶也许是很多，但是决不能跟和树干比。而且越在树的高处，越少有其它树能与之竞争。”周照峰说。 就在截稿前，这家下游国际手机厂商也已经开始配合欧盟对高通的反垄断调查。 与此同时，年轻且高效的反垄断部门的密集行动，也已经引起了包括徐明妍在内的众多学者关注和评论。 在德国求学的《反垄断法》博士刘旭的行动是其中最为抢眼的。他搜集了几乎所有反垄断领域的报道和公开资料，对专家咨询组成员的点评、发改委的执法行为，在知乎、微博等新媒体上，做了大量分析。 刘旭对本报记者说，通过微博来探讨《反垄断法》是从2011年秋。当时他参加了国内经济法学年会，感觉国内学术争鸣不足，敢说话、说真话的人比较少，对实践紧密关注不够，对欧美竞争法误解很多，想当然的成分不少，所以才决定通过微博来更多分享自己的思考与观察。 他的质疑之一便是，3G标准下，高通放弃了向中国移动主推的TD-SCDMA模式手机主张专利许可费，但是如果进入4G时代后仍旧“大锅饭”，按芯片统一定价，那么对于过去这几年为了挺进国际市场而巨资大量收购核心专利的华为、中兴，是非常不公平的，因为一旦那些没有核心技术的手机制造商拿到了更低的许可费率，他们不仅没有兴趣去投资创新，只会选择通过价格战来侵蚀华为、中兴在国内和国外的份额。 曾被这位年轻人点名批评的王晓晔对本报记者说，已经看到了相关批评，但任何执法机关的做法都是不可能是十全十美的，被指责瑕疵也是不可避免的。也不能因为有瑕疵就一直不执法，那《反垄断法》什么时候才能实施？ “需要理解的是，中国执法机关的人手有限，案子却非常多，这些人已经非常努力了。” 王晓晔说。 一位发改委反垄断负责官员曾经私下感慨说，“我们就是开创的一代，也是过渡的一代。” 许昆林也在发布会上指出，现在3家执法机构加起来还不到100人，真正从事反垄断工作的也许只有50人左右。应对现在这样的工作任务，即使增加到500都不一定够。 优秀的反垄断律师目前也极为稀缺。由于长期执法案例偏少，大部分反垄断律师都是半路出家转行而来。一位在中国反垄断领域颇有江湖地位的反垄断律师在前往欧盟交流后发现，由于案值高，案件多，律师费高，在布鲁塞尔，排名前三十的律师，90%的律师都是从事反垄断领域的律师。 有律师向本报记者透露，在一些重大案件中，一家企业可能会找到几家律所，为的就是抢占优秀资源，让对方找不到律师。 罪与罚 由于高通公司整体营业额规模巨大，因此，可以想象，从金额上看，高通案一旦判定罚款，将是绝对金额最大的。 截至2013年9月29日，高通全球总营收额达249亿美元，其中在中国市场营收额达到123亿美元，占比达49%。如果简单按照1～10%的比例，这个数字大致是1.23亿美元至12.3亿美元。 周照峰对本报记者介绍说，处罚金额并非简单地将上一年所有营业额收乘以1%～10%，而是一个复杂的过程。实际的计算方式时，有些产品可能计算为1%，有些产品可能计算为10%。而且根据涉及的产品不同，参考的基数也不一样。 与欧盟计算的基数为上一年全球的营业额，旗下所有种类产品不同，本报记者了解到，中国的反垄断部门和韩国类似，仅计算在中国销售的营业额，而且只有跟调查行为相关的产品才算， “欧盟的做法是，一个分公司犯了错误，那么整个集团母公司的营业额，都需要算进去作为基数；如果除了芯片还生产药品，药品也要算进去做基数。” 周照峰说，“当然，这对企业，是个好事。” 发改委对此给出的解释是，“相关营业额”，也即限定产品和相关市场。例如，之前的奶粉案，就只算了相关企业奶粉部分业务，而产量很大的奶粉原料，并没有算到基数里面。 除了金额的处罚，对于最为核心的商业模式，也即许可费计算基数和比例，业内人士认为，很可能谈成一个相对灵活的解决方案。 比如可以按整机收取许可费的比例降低，也可以按照芯片收费，但是芯片的价格降低。根据以往案例经验，许可费下调比例很可能不会太大，大致在10%～30%之间。 需要考虑的复杂因素包括，由于移动互联技术更新速度太快，即便一些旧的3G芯片降价了，到了4G，这种产品也会相应被淘汰；以及对于整机相对于苹果等国际厂商便宜的一些中国厂商来说，如果按照芯片来收费，这些企业是否真的能获益。 中国反垄断调查恐怕不是高通的最后一场遭遇。现在，有手机厂商透露，欧盟也开始重启对高通的调查，他们正在配合这场调查。 新闻来源：第一财经日报，文中所述为作者独立观点，不代表icspec立场。更多精彩资讯请下载icspec App。如对本稿件有异议，请联系微信客服specltkj。
