微诺并购案审查倒计时 本土企业提限制条款

    21世纪经济报道 备受关注的微软诺基亚并购案，在美国和欧盟等多个国家和地区通过审查以后，目前正在中国商务部接受经营者集中审查。

“中国企业应该学会善用游戏规则。”3月6日，一位手机厂商业内人士对《21世纪经济报道》记者表示，如果说知识产权是全球认可的游戏规则，那么借助这样的并购审查机会，表达自己的诉求，正是善用游戏规则的题中之义。

21世纪经济报道记者获悉，3月3日，中国反垄断主管机关针对微软收购诺基亚案件的审查，举行了一场研讨会，参加者包括中国本土一众手机业内企业，以及相关专家和行业协会。

中国手机产业链中的相关与会者表达了诸多诉求，其中核心的包括，第一，对诺基亚在许可费率及FRAND、禁令使用方面附加限制条件，避免其及其专利受让人不合理的运用专利权；第二，对微软附加限制条件，要求就微软针对Android专利的许可费及禁令使用有所限定。

根据2010年1月开始施行的《经营者集中审查办法》，对不予禁止的经营者集中，商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

本土企业专利忧虑

微软与诺基亚于去年9月2日签订股份与资产买卖协议，该交易涉资72亿美元，其中微软以约50亿美元收购多数诺基亚设备和服务业务，并另外支付约22亿美元获取诺基亚10年期的非专属专利授权。

由于诺基亚在此次交易中未将其拥有的庞大专利组合售予微软，而是采取了专利使用授权的方式，这让不少手机厂商对其未来可能成为“专利流氓”产生了担忧。

专利流氓（Patent Troll），又称专利蟑螂、专利鲨鱼，是指那些没有实体业务、主要通过积极发动专利侵权诉讼而生存的公司。由于没有实体业务，国际上又称其为NPE（Non-Practicing Entities，非执业实体）。

诺基亚将手机业务出售给微软之后，将改变原本手机行业的专利授权均衡态势。这是因为，仍拥有专利的诺基亚已不从事手机生产制造，不再担心其他手机厂商的专利权反诉，也不需要考虑与其他同行进行交叉授权，从而有可能提高其专利授权费。

事实上，诺基亚法律发言人马克·达兰特亦在该收购交易披露后表示：“直到现在，诺基亚并没有大量地对外许可自己的专利，但是当手机业务剥离后，我们将会尝试进行技术对外许可。”

“在商务部的研讨会上，本土手机企业希望能够在这两个方面对诺基亚形成限制。”一位手机业内人士对记者表示，避免诺基亚自身成为专利流氓，同时，其今后的相关专利受让人也应该在受限制范围之内。

针对微软的限制诉求则体现在其目前针对Android手机操作系统收取的专利费。虽然安卓系统是免费使用的，但是系统中使用的微软核心专利，包括文件管理、通信管理等，依然需要向微软支付专利许可费用。

据业内人士介绍，微软与HTC、中兴等20家企业签署了许可协议。根据这一协议，微软对手机和平板电脑每台收取约5-20美元的专利费。预计到2017年，仅中国企业需向微软支付至少38亿美元的专利许可费（包括过去销售额）。

由于竞争的加剧和低端智能手机的兴起，智能手机的价格一路走低，而微软的专利收费标准则基本不变，这意味着其占中国手机企业成本的比重越来越高。

一位手机业人士表示，微软的很多专利不是标准专利，但是形成了事实上的标准，希望商务部审查该收购案时对微软附加条件，希望微软今后在针对这些专利的授权时遵循FRAND原则。

FRAND是Fair（公平）、Reasonable（合理）and Non-Discriminatory（非歧视）的首字母缩写。目前，包括3GPP在内的很多电信组织在把专利纳入电信标准时，都要求专利拥有者签署关于FRAND的声明，以确保专利持有者获得利益的同时，对他们的权利进行一定的约束，否则使用者会付出巨额代价。

“一些本土企业希望微软的Android授权费能维持一定上限，合理地进行专利授权，并不得随意使用禁令。”前文提及的手机业内人士表示。

“限制性条款”选项

在微软收购诺基亚交易案中，微软的相关联业务是Windows Phone手机操作系统，诺基亚出售的是手机生产制造业务，属于产业链垂直整合。由于微软的手机操作系统在全球市场占有率仅为3.4%，且市场上存在市场份额高达80%的Andorid系统可供手机厂商选择，因此微软在收购交易后停止将Windows Phone授权给其他手机厂商的可能性不高。

有业界人士据此猜测，该收购案在中国商务部的审查结果也很有可能是通过，但考虑到上述现实性顾虑，不排除会在通过审查的同时，对其提出限制性条款。

根据商务部《经营者集中审查办法》，其对这类交易会先进行最长至30天的初步审查，“进一步审查”的时限为90天，特殊情况还可延长60天。

在商务部给出决定之前，中国台湾地区相关机构已经做出了自己的决定。2月19日，台湾地区“公平交易委员会”通过了微软收购诺基亚相关资产的交易，但是添加了限制条件。具体为：要求微软在许可移动设备相关专利时不得进行不合理定价或给予歧视性待遇，也不得以其他方式干预移动设备生产商自由选择移动操作系统的权利。同时，要求诺基亚应当按照公平、合理和非歧视原则（FRAND）对所拥有的标准必要专利进行许可。如果诺基亚将自己的标准必要专利转让给其他企业，应当确保该企业按照上述原则对受让专利进行许可。

“中国手机企业面临的专利授权费确实太高。”一位全球出货量排名前五的手机厂商负责人对记者感叹说。

事实上，当市场失灵、无法通过企业的力量解决时，通过司法或执法部门进行必要的纠正，即使在美国也已有诸多先例。2013年初美国联邦法院在微软诉摩托罗拉案中的判决，大幅降低了摩托罗拉要求微软支付的专利许可费。

“与事后救济从而浪费司法资源和执法资源相比，在经营者集中审查阶段就对其进行有效的约束和限制，显然是一种更为高效的选择。”一位业内人士说。