欧委会、美国司法部、韩国公平贸易委员会均指出谷歌和其他涉及知识产权纠纷的公司滥用专利的可能性,表示将持续密切关注谷歌的专利许可条款及其竞争对手使用相关专利情况,以确保其行为符合公平、合理和非歧视(FR A N D )义务以及相应的反垄断法条款。欧美韩反垄断机构关于谷歌收购摩托罗拉移动基本一致的立场是其在审查过程中通力合作、分享信息的体现。
在决定书第98段,欧委会指出,“(本交易所导致的)真正的封锁效应只会影响下游市场上的小制造商”。苹果、R IM 不受任何影响。三星、宏达电、索尼爱立信以及L G在2011年上半年欧洲安卓设备市场上的份额高达80-90%。这些公司均已采取多源策略,同时推出使用其他操作系统的智能终端产品。另外,欧委会市场调查显示,一旦谷歌偏袒摩托罗拉移动,一半以上受访的原设备制造商表示将转而使用其他智能操作系统,一部分制造商表示他们将研发自己的操作系统,仅有极少数制造商表示他们除了安卓别无选择。
至于谷歌收购摩托罗拉移动所涉及的核心专利许可问题,欧美韩反垄断机构认为滥用专利权的风险并非该交易所特有的,谷歌在相关专利授权行为上将不大可能显著改变摩托罗拉移动目前的做法。且谷歌已于2012年2月向多个标准化组织发出了“具法律约束力的、不可撤销的”函件,声明其将“继续遵守摩托罗拉移动在核心专利授权方面现有的FR A N D义务”,因此决定无条件批准该交易。
而商务部所附条件明确要求谷歌继续遵守摩托罗拉移动在相关专利方面现有的FR A N D义务。商务部的这一要求同样反映了我国市场竞争和反垄断监管的需求。
先比较一下欧盟、美国和韩国。在竞争条件上,谷歌的主要竞争对手苹果、微软,以及主要安卓合作伙伴三星等公司同样拥有为数众多的核心专利,有能力与之抗衡。在监管结构上,尽管美国司法部和联邦贸易委员会按行业等标准有分工,欧美韩反垄断机构在职能上基本是整合的。这些机构执法经验丰富、执法资源相对充分,有能力对并购交易后公司的限制竞争行为迅速采取行动,并且有较为发达的私人诉讼体系作为后盾。这也是欧美韩无条件批准该交易,但声明将严格监管谷歌FR A N D义务的重要基础。
如果商务部在审查一项并购交易时未发现滥用知识产权限制竞争的风险而无条件批准该交易,交易完成后一旦出现涉嫌滥用知识产权的行为,启动和完成调查、获得救济的难度可想而知。商务部明确要求谷歌继续遵守相应的FR A N D义务,争取到了执法的主动权,为三部委相互协调、衔接执法留下空间,是对症下药、防患于未然的慎重举措。
近年来,电信业并购交易对各国反垄断机构提出了挑战,如A T & T收购T-M obile,T -M obile收购O range,微软收购Skype,以及最近的谷歌收购摩托罗拉移动。这些交易涉及复杂、全新的技术问题,往往没有先例可供参考。在移动互联时代和云时代,反垄断规则和反垄断执法机构需要与时俱进,方能避免机械执法,理性应对基础设施、平台、软件和服务以及新商业模式中逐步浮现出的竞争与限制竞争的新问题。
FR A N D原则适用于技术标准中的核心专利。该原则字面上容易理解,但其并不要求专利权人对每位被授权人设置同样的许可条款,据该原则确定或评估“合理的”许可费和许可条款并非直截了当。过低补偿使专利权人无法获得专利的商业化市场价值,挫伤创新激励机制;过度补偿则使被授权人背负沉重的专利许可费成本,打击进一步创新、并最终导致消费者支付高价格。这为商务部监督谷歌履行FR A N D义务留下了实质性的难题。