Matlab被禁背后的中美知识产权较量

来源：内容来自公众号「企业专利观察」，作者：吴征，谢谢。

6月6日，哈工大、哈工程Matlab被禁，看似是美国针对列入实体清单的具体打击措施。实则可能是美国对中国基础工业软件打击的开始，更大范围、更大力度的限制很可能还在后面。

事件发生后，国内又掀起一股对中国基础软件现状和未来的大探讨。专家学者对政策、资本、人才、技术、创新上全面对比了中美差距，发现其实论单项的国家支持上，我们在很多环节上甚至优于美国，但就是无法摆脱基础软件一直受制于人的现状。原因有多种，但是最根本的问题还是集中在软件商用化上：能不能做出来、做出来的好不好用、有没有人用、用的怎么样，能否迭代循环，这是一个非常关键的指标。美国计算机行业的强大，正是基于大量的企业在硬件和软件上几十年的开发、验证、试错、迭代和积累，充分接受市场的检验。这其中的经验和诀窍才构成了美国科技产业长盛不衰的根基。而构筑在软硬件“硬实力”之外的，则是美国强大的知识产权保护的“软实力”。对中国来说，硬件好追赶，难的是软件和生态环境，而被忽视的往往是“知识产权”。为什么？中美第一阶段经贸协定是个“紧箍咒"如果仔细看看中美第一阶段经贸协定的内容，研究其背后美国意图，就会发现，我们今天遇到的华为EDA被禁用、安卓被禁用，Matlab被禁用，以及未来可能更多软件被禁用，或是美国早已规划好遏制中国大棋局中的一子。2020年1月15日，中美第一阶段经贸协定签署，开篇就是知识产权，份量是所有协议中最重的，有关“软件”使用的双方约定，单独有一条。
第1.23条 未经许可的软件 一、双方应确保，所有政府机构以及所有政府拥有或控制的实体，均安装和只能使用经许可的软件。二、中国应采取的措施包括，在本协议生效后7个月内，在国内聘用合格的非政府所有或附属的第三方进行年度审计，并在网上公布审计结果。三、美国确认，美国现行措施要求政府部门及其承包商仅安装和使用经许可的软件。
从协议文本来看，这一条应该是经过了拉锯战才谈成的条件。猜测美方最初给出的条件应该不仅仅局限于政府机构和政府拥有或控制的实体，可能是针对中国所有的实体，均要求使用正版软件。因为这个协议是对等的，大家都知道，美国在正版软件使用上的范围，可不仅是政府及政府所拥有或控制的实体，而是美国的司法体系对软件业的保护，使得美国基本没有盗版软件一说。所以第一阶段协议中这一条基本应该是针对中国的特殊情况而最终达成的妥协文本。其实，对中国来讲，在政府机构及政府控制的实体中，早已开始了软件正版化工作，这一点对8月15日前完成第一阶段协议中约定的审计，应该不难。就是因为不难，所以美国才不会善罢甘休。先是在制裁华为时，切断安卓、禁止使用EDA工具，之后就是禁止哈工大、哈工程使用正版Matlab，这两天又传来生化、医药领域的ChemOffice严查盗版。如果第一阶段有关软件的使用确实是妥协文本，那就意味着未来这个禁用名单一定还会继续扩大，禁用范围很大程度上取决于中美之间的谈判。有人说哈工大、哈工程在正版Matlab被禁之后，还可以用盗版，只是无法发表论文。这条路恐怕在这个“紧箍咒”之下，也被堵死了，这无异于给美国授以把柄。
中国突破基础软件有多难？CAD源代码盗用案可见一斑中国在基础软件发展上还有很多问题:一是总是急于尽快实现国产替代，拿着国外的产品简单改头换面，就贴上“中国魂”；二是种类太多，无法形成合力，如国产操作系统，就一度多达八种，和芯片最多时有七条路线一样，”七上八下“的格局也让中国一度“芯·魂”不定；三是很多企业在自主开发的基础上，没有尊重国外的知识产权，有意或无意的就使用了别人的代码，虽然加快了自主开发的进程，但是知识产权隐患很多。这些都集中凸显出软件行业存在的“求快出产品”、“求快产业化”等问题，实际上，我们缺乏的是一颗“耐心”。
所以，时间——可能是中国突破这一领域最大的问题。也很同意中科院计算所包云岗研究员的观点，如果没有耐心，扎实做起，有足够的迭代积累，试错尝试，是很难形成具有生命力的产品。6月14日，专注于国产CAD软件开发的广州中望龙腾科创板审核首轮答复公布，就对2014-2015年与AutoCAD的持有人美国欧特克公司就源代码侵权的诉讼案件进行了首次详细披露。2D CAD软件长期以来被美国欧特克公司所占有，其开发的AutoCAD凭借先发优势和用户黏性占领了全球大部分市场。中望龙腾作为挑战者，其ZWCAD+突破关键技术，逐渐打破了欧特克的AutoCAD的垄断。于是欧特克公司2014年在荷兰海牙法庭对中望龙腾的多家公司提诉，并在2014年3月在美国加利福尼亚州北区联邦地区法院对该等被告提起诉讼，指控AutoCAD源代码被盗用，并被不当使用于ZWCAD+的开发。本案最终在2015年11月6日，中望龙腾与欧特克达成和解协议，内容包括：中望软件取消、放弃和终止一切与欧特克公司专有资料和任何改进的知识产权；停止销售侵权产品；不得侵犯和盗用任何欧特克的知识产权；支付欧特克180万美元等。在对侵权原因的解释上，中望龙腾将其归结为个别员工的对欧特克源代码的不当使用。虽然中望龙腾在诉讼上感觉”赔了夫人又折兵“，但是好处也是显而易见的，自此之后，中望龙腾更加注重知识产权的管理和保护。其新一代ZWCAD平台的在每个关键里程碑都会以邮件形式向欧特克公司发送版本下载链接，欧特克公司此后就没再提过异议和代码审查要求。可见，中国的软件产业，未来要打破美国的游戏规则，自主崛起，离不开对知识产权的重视。
软件IP保护策略缺失是中国崛起的又一障碍软件到底怎么保护？申请软件著作权就够了嘛？开源与专利水火不容，用开源没有专利问题？如果说中国基础软件行业薄弱是现状，比这个更薄弱的是中国在软件相关的知识产权认知上的不足。美国软件行业的强大离不开“技术+IP”的双轮驱动，商业化的软件，只有完善的制度保护，才是美国软件行业长盛不衰的根本。中国未来要向实现自立，同样也离不开这两点。目前来看，软件仅用软件著作权来保护是远远不够的，就像虽然企业也可以采用技术秘密的形式，但是核心人员离职引发的源代码泄露将会带来更严重的后果。因此，更好的做法是，适当采用专利进行保护，即使是在开源情况下，也不例外，里面有很多玄机。
我们可以比较一下美国、欧盟和中国在软件专利保护制度上的变化，看看专利保护对软件产业发展的巨大影响。美国首创软件专利保护新格局作为计算机产业及软件业的领导者，美国在对计算机软件予以专利保护的过程中，一直走在世界的前列。但在1996年之前，美国尚没有明确的关于软件专利的法律，这一时期对软件专利的保护问题一直是法律界争论的焦点，期间出现了多个具有深远影响的判例，才一步步地推进了计算机软件可专利化的进程。直到1996年2月美国专利商标局USPTO正式发布了《计算机相关发明的审查指南》，由此开始了对计算机软件发明的专利申请的保护。但2014年美国最高法对Alice案的判决，一定程度对软件的可专利性上趋于严格，使得美国软件专利保护一下陷入谷底。
欧洲亦步亦趋平衡软件专利保护利弊由于美国为了支持本国产业，在专利制度上全球率先支持了软件以及商业方法等可专利性做法。导致了美国一些软件公司也试图寻求在欧盟得到同样的保护，欧洲专利局EPO收到的类似申请也在逐渐增多，由此也引发了EPO关于计算机软件专利性的审查规则的探讨。但由于《欧洲专利公约》第52条已经明确计算机程序不受专利保护，因此EPO不得不从已有案件的判例上来寻求对计算机软件可专利性的审查原则。EPO于2001年发布新的审查指南，专门论述了计算机软件相关发明的范畴，扩大了专利保护范围。但是，面对美国层出不穷的专利纠纷，经过长期的讨论和探索实践，EPO在审查实践中对软件相关发明又重回到保守谨慎的态度。但在全球化的背景下，欧洲又不得不考虑从立法的层面上对软件施行专利保护，于是在2002年正是提出了《计算机程序可专利性指令建议》，其中明确了欧盟计算机程序可专利性的一般原则。但是由于欧洲内部存在的巨大分歧，导致在2005年的欧洲议会投票中，否决了《计算机可专利性指令建议》。中国前紧后松完成软件专利制度的赶超中国在软件专利上长期以来是落后欧美的，不仅仅是制度原因，更是因为产业上敌强我弱，很长一段时间的观点是，强保护只能为国外软件企业带来利益。但是这一切在2017年的《专利审查指南》修改后，实现了翻天覆地的变化。通过对我国产业的调研，汇集了各类企业在软件专利问题上的意见，国家知识产权局修改了软件专利和商业方法专利的审查标准。一下由“从严”转变为“宽松”，甚至带有鼓励的意味。这与美国Alice案后美国软件专利趋严的标准相比，形成鲜明对比。可以说，中国已经在制度上建立起来了全球最好的软件专利审查环境。但是三年过去了，这个最佳的”专利审查环境“似乎并没有多少传导到国内的软件产业上。像中望龙腾这种国产软件替代的中坚力量，只有3件专利，其余全部是著作权。而且在答复中还一直坚持以技术秘密主为主要保护的原则，不进行专利申请。究其原因，可能有很多种：一是国内很多软件企业可能还不清楚我国软件专利审查制度的改变；二是即使有些软件企业知道审查制度变化，但是在操作层面上，如何实现软件的专利申请、转化和布局不清楚；三是我国还缺乏在软件专利保护上的重大案件的影响，如果在司法”保护“这环节不形成闭环，即使在”审查“阶段领先美国了，也同样无法鼓励软件企业加大知识产权投入。
所以，中国软件企业只要能够理解并抓住当前最好的制度环境，从底层扎实做起，用更短的时间实现对美国软件的替换并非是不可能的。
开源是中国软件业最后的救命稻草？未必在软件产业的自主发展中，还有一种观点，就是尽量拥抱开源，这样能够远离美国的制裁和软件专利。持这一观点的更多的是从事技术研发的专业人员。但是开源这个”坑“，看上去大公无私，实际上法律问题并不比技术问题少。但是国内对开源深层次法律问题研究透、并能指导实践的专业人才少之又少。开源社区不时传来的专利诉讼、开源变闭源都是小问题，更大的问题则在于开源模式的规则制定都基本掌握在美国手中，即使类似像RSIC-V的组织力图将开源总部由美国搬到更加中立的瑞士，但是基于美国对荷兰ASML的出口管控和政治压力，我们就可以发现，只要上升到霸权政治了，没有什么是不可能的。如果我们看代表美国软件业的微软对开源态度的转变，就能看到企业和国家意志在开源问题上的关联。比尔·盖茨在创业初期也是极力反对自由软件（开源软件前身），但却在退休前为微软定下了改变对开源看法的决定，为版权、专利和代码贡献的关系上画了一个圈。所以当前我们极力拥抱的开源模式是否更适合作为中国自主软件行业的一个过渡选项？不敢妄言。但是至少是在开源的底层规则制定上，中国还需要更多的话语权才可以，而不仅仅是贡献代码。
同样，在开源与专利问题上，也需要国内软件企业投入更大的精力，不要简单认为开源了，就不会有专利麻烦，这并不是”非此即彼“的选项。
结语美国对中国软件行业的渗透，很像英国在1840年对中国的鸦片战争前的鸦片殖民。倪光南院士曾对媒体表示，国产操作系统之所以发展不起来，是因为微软故意放任Windows盗版。从Win7开始，微软对我们装盗版听之任之，其实微软都很清楚。这更像是微软的一个“盗版策略”，让中国人像吸鸦片一样，使得中国没有机会发展自己的操作系统，同时还能以中国盗版来进行谴责。这一点和比尔·盖茨1998年被问及微软的中国策略时的回答联系起来，就很有意思。当时盖茨说：“中国人不会为软件付钱，不过总有一天他们会的。既然他们想要去偷，我们想让他们偷我们的。他们会因此上瘾，这样接下来的十年我们就会找出某种办法让他们付账。”美国软件行业几十年来形成的知识产权政策，与微软等巨头的推动有很大关系，可以说微软对软件行业的IP态度就能代表美国国家的观点。微软从一个最初害怕专利诉讼而要求合作伙伴必须签署反向授权的“专利小白”，到数十年后变成了一个依靠专利授权金就能年收谷歌上亿美金、拥有几万项专利储备的“专利巨魔”，它对软件业的IP改变在哪里？中国软件企业闹明白没有？现在连它都在拥抱开源，那么中国软件行业的未来希望还只是开源嘛？中美软件行业的较量才刚刚开始，但不要因为忽视了知识产权问题，而让这场较量早早的就结束了。

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