详解CFIUS审查：中资企业赴美投资首先得过这一关

　　CFIUS审查：中资企业赴美投资 首先得过这一关

　　2012年，三一集团在美收购遇阻后将时任美国总统奥巴马告上法庭，被一同列为被告的还有CFIUS，即美国外国投资委员会。几经周折，美国政府与三一集团方面最终于2015年达成和解。

　　该事件轰动一时，CFIUS也随之进入中国公众视野。CFIUS主要负责审查并调查对美国企业的外国投资，以及解决由该类交易带来的国家安全问题。CFIUS的主要目标，就是在为美国创造自由开放的投资环境与维护美国国家安全之间，寻找一种恰当的平衡。

　　有赴美投资意向的中国企业，充分了解CFIUS已经成为一门必修课。如果没有CFIUS审查通过，按照规定，美国总统可以对“妨碍国家安全”的收购或已经完成的交易进行阻止或强制剥离。而要通过CFIUS审查，面对的不确定性因素也非常多，且越来越多。

　　“中国海外投资的趋势是逐年上升的，向CFIUS申报审查的中资企业远超其他国家。2016年CFIUS接受申报173个项目当中，中资企业占了较大比例。今年中资企业申报比例有所下降，但绝对数量预计仍占大多数。”曾在CFIUS工作多年、现为富而德律师事务所（FreshfieldsBruckhaus Deringer）特别顾问的Shawn Cooley在接受第一财经记者专访时表示，美国国家安全的概念在不断演化，近来对保险、金融服务以及AI技术等领域的关注度越来越高。

　　去年被驳回方案数目或创新高

　　2016年11月3日，莱迪思半导体（LatticeSemiconductor）与Canyon Bridge资本签署收购协议，总收购价格近13亿美元。Canyon Bridge具有中资背景，为了成功完成收购，Canyon Bridge向CFIUS提出申报，希望该交易能获得支持。但是申报一次未成功，第二次申报仍未成功。“这个项目已经第三次重新提交，这种情况在过去是非常少见的。”Shawn对第一财经记者称，这可能与其所处行业有关。该收购属于半导体行业，据他观察，从奥巴马政府开始美国对半导体行业交易的审查就开始越来越多。

　　另一个案例是TCL收购案。去年9月，TCL集团(3.430, 0.00, 0.00%)曾宣布通过全资子公司以5000万美元收购美国Novatel Wireless公司旗下MIFI（智能移动热点设备及移动宽带）业务。但是Shawn对记者透露，这个项目在提交申报两次未获通过之后，最近已经放弃。

　　“据我所知，目前还没有审查案上报到特朗普总统，不过以前确实出现过总统决定终止交易的案例。”Shawn告诉记者，三次被总统终止的交易案，都是与中国收购相关的项目。

　　CFIUS在2016年审查173宗交易，创历史新高，也首次打破了2008年创下的记录。特别是今年上半年，审查数量达到115宗。按照这样的审查速度，2017年有望到达270宗交易。

　　按照惯例，CFIUS每年都会发布年报来公开披露审查通过或被“劝退”的总数，但是目前2015年、2016年年报都还没有公布，没有准确地数字。不过Shawn告诉记者，整体上来看，去年被撤回或被驳回的案子很可能高于历史峰值。

　　CFIUS审查具有一定主观性，其国家安全的概念也没有明确界限，不确定性较高。近年来其审查范围不断扩大、审查期限越来越长，企业申报的不确定性也越来越高。

　　Shawn告诉记者，美国的“国家安全”概念在近些年已经发生了演化。一开始可能更多关注核工业等军事领域，但是现在已经渗透到保险业等新领域。

　　“不能说国家安全的概念发生了根本性的变化，而是在不断演进，”Shawn举例称，五六年之前，项目距离国防设施的远近并非CFIUS关注的重点，但是三一集团关联公司罗尔斯收购案之后，投资者们意识到，项目距离军事设施或国家敏感机关地理位置比较近，也会被归到危及国家安全的概念之下。

　　美国人事管理部门此前曾经遭受过网络安全的袭击，之后就导致人们对个人可识别信息更加关注，所以像保险行业、医疗行业等存在大量个人数据的领域，也可以被算入国家安全概念内。

　　据他观察，CFIUS近来对保险、金融服务以及AI技术等领域的关注度越来越高。比如金融服务领域，外资到美国收购金融服务公司已经成为一个新的趋势，美国财政部对该类收购非常关注，财政部也会注意哪些项目没有向CFIUS主动申报。

　　再比如AI领域，美国部分议员担心该领域的投资户影响国家安全，未来可能会针对人工智能方面的投资提出相关的议案。

　　“CFIUS曾经尝试过推动部分收购项目的结构转变为‘被动投资’结构，即只做财务投资，并不是实际控制，来消除国家安全方面的影响。”Shawn透露，不过CFIUS对这个结构安排也不是特别有信心，短期CFIUS也未必会真的采用这种结构。

　　另一个特点是审查周期在拉长，反复申报的案例增多。2008年以前CFIUS能够在30天初步审查期完成约95%的案件审查，2008年到2014年完成约70%，目前最多只能完成30%。

　　不过，在CFIUS审查的全部项目中，可能有十分之一会引发所谓国家安全顾虑。Shawn称，去年173个审查项目，大概有17个左右会受到委员会质疑，其中大多数都是可以通过采取一些补救措施来解决的，最终可能会有大约8个或更少的项目因为CFIUS审查而放弃。

　　自下而上，一票否决

　　对大多数中国企业而言，CFIUS依然是一个“神秘”的机构，作为一个美国财政部、国防部等多个部门的机构间组织，其保密性要求高，既没有司法复审程序，也不会对审查项目及审查过程进行充分披露。

　　CFIUS的审查范围是什么？“国土安全”概念的包括什么？谁来决定审查是否通过？没有通过如何补救？等等一系列问题，让有赴美收购计划的中国企业在很长一段时间里都感到十分困惑。

　　作为一个机构间组织，CFIUS由财政部长担任主席，由国防部长、国土安全部长、国务卿、商务部长、能源部长、司法部长、美国贸易代表、白宫科技政策办公室主管等共同组成。同时，白宫国家安全工作人员、白宫经济顾问文员会、白宫国家经济委员会、管理与预算办公室等可以以“观察员”身份参与审查。另外，国家情报主任和劳工部长是“无表决权的当然委员”。

　　据Shawn介绍，CFIUS有时也会针对个别案例的具体情况，邀请某些非成员部门参与进来，比如一个并购案是农业相关的项目，那么CFIUS也有可能会专门邀请农业部的首长加入到委员会当中。

　　对企业而言，需要了解CFIUS的管辖范围，以及审查关注的问题。传统意义上，CFIUS可以管辖的交易包括，任何对所有权益的收购或转换，通过外国公民、外国政府或外国实体进行的或与之合作的交易，可能会导致外资控制的交易，以及任何从事美国商业的实体所进行的交易。

　　“有一点值得注意，CFIUS的审查跟交易规模没有关系，很小规模的它也会审查，规模大到几千亿的它也会审查，这和反托拉斯法案的原则是不太一样的。”Shawn称。

　　CFIUS必须考量的国家安全问题包括，预计国防要求需要在美国国内生产、国内产业能力需要满足国防要求、外国公司对美国产业和商业活动的控制是否影响美国产业满足美国国防要求的能力，是否与恐怖主义有关、构成区域军事威胁，是否影响美国国家安全领域中美国国际技术领导地位的，是否因收购美国关键技术或基础设施、能源而产生影响美国国家安全的可能性。

　　属于上述管辖范围、但不涉及美国国家安全的项目，理论上来讲是“安全”的。但问题在于，美国对于“国家安全”的概念并没有做出明确界定，且一直在发生变化。

　　“国家安全实际上是个比较大的概念，没有非常明确的行业限制。审核委员会的成员来自不同部门，他们的担忧也各不相同。国防部肯定是所有成员中最活跃的，提出的担忧也更显而易见，更容易量化，主要是与军事活动挂钩。”Shawn告诉记者，但是其他部门关注范围就比较广，比如国土安全部门，他们有时提出的问题就没有这么容易衡量。

　　近几年也看到一些新的行业或者新的领域，引发了新的担忧，包括保险行业，因可能涉及到个人可识别信息或大数据，都会受到CFIUS的关注。

　　程序上，CFIUS是自下而上的决策过程，一个项目提交到委员会之后，各部门的基层工作人员会开始初步审查，如果各部门很快达成一致，他们只需要向助理部长进行推荐上报就可以。

　　“可能90%的项目都是这样的形式，在这种情况下，总统可能都不知道有这样一个交易。”Shawn告诉记者，CFIUS实行“一票否决制”如果在员工层面达不成共识，只要有一个人不同意，就需要继续上报，先上报到助理部长或部长助理，再不行就要上报到部长，还未达成共识就要上报到总统。

　　时间上，从申报起草到提交，目前平均时间为6周，CFIUS受理完整材料后，还需要经过内部审查环节（30天）、全面调查环节（45天）、总统考量（15天）。“大概有30%的案子在30天初审阶段就可以完成审核，其他案件大多能够在全面调查阶段完成，总体上大多数案子都能够在75天之内得出结论。”Shawn表示，极少的案子会因为在75天内无法达成共识，而走到最后一步由总统进行考量。

　　在审查过程中，如果发现存在疑问，委员会会与企业进行沟通，要求企业采取相应的补救措施，最常见的补救措施就是剥离问题资产。如果CFIUS审查之后，认为项目仍然威胁美国国家安全，而且审核补救措施都没有办法消除这种疑虑，那么通常CFIUS就会告诉相关的各方——你最好放弃这个案子，否则就要进入到总统决策那一步了。

　　“通常很多企业在CFIUS跟它这样说之后就会撤销了，不再申报了，所以不会走到让总统把他毙掉的那一步。”Shawn告诉记者，理论上来讲，申报次数是没有上限的，可以一直申报，但是多数企业会在补救失败之后，主动“知难而退”。

　　Shawn认为，为了能够进一步保护投资，建议企业自行向CFIUS进行申报。因为一旦项目获得了审查通过之后，总统就无权再去终止这个案子，或者是对任何资产进行剥离了。“美国总统在这方面还是有着比较大的管辖权力，他一方面可以阻止某些交易的完成，另外对于已经完成的交易，”他告诉记者，如果总统觉得这个交易影响到了美国国家安全的话，也可以强制要求剥离某些资产。

　　企业向CFIUS申报是自愿的，也是免费的。但是值得注意的是，CFIUS对于所有的外资在美并购案也在非常积极地监控，甚至有时候可以启动单方面的审查调查。比如，CFIUS如果发现某些案子没有进行自愿申报，而他们特别想了解这个案子的情况，就会直接打电话给这家公司，希望他们能够进行自愿的审查。通常而言，所有的企业都会选择接受CFIUS的审查邀请，然后进行自愿的申报。

　　对于国有企业和民营企业，CFIUS在审核中也略有差异。特别是审查时间上，国有企业收购项目通常都会进入为期45天的调查期。不过在审查方式和内容方面，国有或民营的性质没有太大影响。

　　大量职务空缺致审查进程放缓

　　“CFIUS的年报只出到2014年，2015年和2016年的年报都没有做出来。这很可能就是当前CFIUS工作量大、人手不足、职务空缺带来的结果。”Shawn告诉记者，目前有一些美国国会成员呼吁要进行改革，适应外资企业在美国大举收购的现状。

　　目前，CFIUS启动和完成审查流程所需的时间更长，这实际上会使得交易方难以预测交割时间表；同时，委员更倾向于规避风险，这使得交易方难以预测是否需要主动调整，选择保守的缓解方案；委员对复杂项目持有更加怀疑的态度，这可能会提高禁止交易建议的提出比例。

　　“在内部已经看到明显的延缓趋势，过去通常来说CFIUS在接到申报以后五天左右的时间就会开始初审的阶段，但是现在，从5天延长到6周，之后才会正式开始审查，整个时间表越来越不确定。”Shawn告诉记者。

　　审查进程放缓背后，是CFIUS体制正在发生的重大变化。

　　据他介绍，当前在委员会中有一些重要决策政治职位存在空缺，目前基层和高层较为完备，但是缺少“中间层”。一个基层工作人员，他们负责尽职调查、风险评估，提出建议，以及向上一层汇报，就是助理部长这一级，再向上是副部长一级。“目前各个机构中，助理部长和副部长这两层空缺严重。”Shawn说，现在委员会里面有一半都没有设常任的副部长职位，包括财政部和国防部，也都没有这个职位。

　　结果就会导致委员会基层工作人员更加厌恶风险，倾向于将案子推到下一步——要么让企业重新申报或知难而退，要么留到总统做最终决策。这对企业而言，都是非常不利的。

　　“CFIUS审查的进程延缓，就目前而言是不可避免的。”Shawn告诉记者，比如莱迪思半导体收购案，已经三次提交审核，这说明委员会认为其在国家安全领域有很大问题，同时也说明，委员会基层员工不知道怎么处理此类案子。

　　“如果他们知道如何处理，完全可以说通不过，接下来就到总统决策这一步。但他们并没有这么做，而是让企业再次申报，又过了75天。之后依然不知道如何处理，企业再次申报，又是75天。”Shawn说，大量职务空缺，导致CFIUS缺乏在短期内给出明确结论的能力。

　　当前美国政府责任办公室（GAO）正在对CFIUS开展核查，审核内容主要包括管线范围限制，理想情况下，国会将等到GAO审查结束后，参考审查结果进行改革，审核结果很可能会在2017年四季度公布。

　　对于特朗普政府带来的新变化，Shawn认为还不明确。从目前来看，特朗普总统并没有采取任何行动去尝试着改变CFIUS。