商务部非歧视义务考验谷歌－摩托联合体

5月19日，商务部批准了谷歌-摩托罗拉收购案，至此，该交易已获全部监管机构核准通过。来自摩托罗拉的声明显示，“两家公司正在采取行动，争取在两个工作日内完成该交易”。

不过，值得注意的是，与美国的“无条件通过”不同的是，该起并购案在中国商务部因经营者集中而引发的反垄断调查中，获得了“附限制性条件通过”的决定，同时，区别于之前商务部在反垄断调查案件的决定中所附带的诸如“剥离资产”“出售股权”等条件来看，对谷歌所提出的条件则近乎笼统。

“除了对安卓平台保持5年的免费和开放之外，商务部的限制性要求大部分用了笼统性的语言进行规定，比如谷歌5年内应当在安卓平台方面以非歧视的方式对待所有原始设备制造商；要求本次交易后，谷歌应当继续遵守摩托罗拉移动在摩托罗拉移动专利方面现有的公平、合理和非歧视(FRAND)义务。”资深反垄断律师，北京高朋律师事务所合伙人谈亚军告诉《中国经营报》记者：“接下来，谷歌如何履行非歧视义务将是一个很大的看点。”

“非歧视”义务

相对于剥离资产或处置某项业务这类一次性可以实现的要求来说，“非歧视”的条件是一个有待量化的概念。

根据商务部的决定，“自本项收购批准决定起5年内，谷歌应当每6个月就其遵守上述义务的情况向商务部和监督受托人报告。5年期满后，商务部可以继续评估中国移动智能终端操作系统市场的状况，并根据评估状况依法作出决定。”

这意味着，5年之内，谷歌都需要就“非歧视性”的履行情况向中国商务部做汇报，而这些“非歧视性”的行为到底包括哪些内容，可能需要谷歌在实践中不断细化。

与此同时，所有使用安卓平台的原始设备制造商，主要是那些移动终端的制造商们将可以就遭遇的不公平待遇向商务部进行举报。“这对于谷歌在中国市场来说，将形成一个长期的监督体系。”谈亚军说。

而一位移动终端设备制造商则告诉记者，“在安卓平台的每一次发展中，都会有一家制造商参与最早的设备测试，而这家最早参与的厂商，将有机会基于更先进的平台进行最早的开发和设计，并在市场上保持先机。摩托罗拉被收购之后，谷歌很可能将这一机会给予摩托罗拉，这显然对其他厂商是有歧视的，是不公平的。”

对于这一问题，谈亚军表示，“这也是商务部‘非歧视’条件对谷歌的考验之一，在此之后，谷歌需要对很多程序性问题加以注意，比如在选择早期合作的测试制造商时，是否需要加入招投标程序，是否需要考虑3~5家的测试人选等。”

反垄断动因

对于谷歌-摩托罗拉案的附制性条件，谈亚军认为，“这应该一分为二地看，美国无条件通过说明美国在移动终端市场的竞争是开放而充分的，中国反垄断部门以安卓操作系统须保持免费和开源为条件，表明安卓操作系统在中国智能手机市场已占据重要地位。”

事实上，无论是官方还是民间的统计数据都显示，安卓操作系统目前已成为最流行的平台，当然，这部分得益于安卓平台的免费授权策略，使得许多厂商以尽可能低的价格来生产智能手机。

根据中国商务部的统计显示，移动智能终端操作系统市场是一个高度集中的市场，最新数据表明，2011年第四季度，仅谷歌开发的安卓系统就占据73.99%中国市场份额，此外，诺基亚的塞班系统占12.53%，苹果的iOS占10.67%，三者合计占据97.19%的中国市场份额。而其他经营者所占份额极为有限，属边缘竞争者。

“尽管商务部的反垄断调查基于的是经营者集中，而非滥用市场支配地位，但是企业取得市场支配地位的数据恰恰是判断一起并购是否会排除、限制其他竞争者进入的重要依据。”谈亚军说。

对于商务部的决定，谈亚军表示，“鉴于安卓系统的市场支配地位预计在未来相当一段时间内将继续维持和巩固，商务部的附限制性条件决定是非常合理的，而‘非歧视’性的规定则是其一大亮点。”