美国国会何以能对华为和中兴大动干戈

此次针对华为和中兴的调查，结果有待商榷。表面看起来美国国会的调查活动详尽而严谨，可因为众所周知的原因，调查活动从启动开始就戴上了有色眼镜。

10月8日以来，美国国会封杀中国两家通讯设备制造商华为公司和中兴公司在美业务一事，引起了我国上至国家领导、下至平民百姓的不平和愤慨。作为律师，我想简单说说，美国国会怎么就会去封杀中国两家企业，以及美国的国家安全审查是如何进行的。

说华为和中兴被封杀，也着实不过分。由美国国会情报委员会出具的调查报告，于开篇及片尾均明确提出了“封杀”建议：一、所有涉及两家企业在美国的收购将被阻止，美国政府及所有敏感系统的设备采购排除两家公司的产品；二、基于机密或公开的情报，华为和中兴并非独立于其国家运营的商业企业，因此会对美国的国家安全造成威胁，强烈建议美国的网络服务提供商更换其供应商；三、中国政府对于某些关键行业给予金融资助，委员会将对因此造成的不公平交易进行调查并保持关注；四、中国企业应尽快采取措施以增强其企业透明度，如在西方股票市场上市、聘请独立的第三方评估其网络安全和财务状况、遵守美国法律关于信息披露和知识产权保护的要求等。

应该说，这样一个举措，并不是美国国会想做就能做的，其权力运用及遵循的程序主要源自美国的《外商投资与国家安全法案》（2007年通过，下称“国家安全法”）。此法案目的希望借由美国外国投资委员会的审查活动，既加强美国对关系国家安全的外国投资行为进行审查和限制，防患于未然，同时也平衡美国的投资开放和国家安全两者间的关系。

既然华为和中兴在美的经营被指给美国的国家安全造成威胁，那么我们需要知道，该法确认的“国家安全”到底概念为何。

抛开具体内容，我们要强调两点：一、“国家安全”的概念非常美国化，非常主观。该法案笼统说明，包括影响国防安全的交易，影响美国至关重要的资产或系统的交易，维护美国技术领先地位的交易等都属于“受管辖的交易”。二、国家安全和国籍及政治关系非常密切，即但凡来自美国以外的企业投资都有可能是“受管辖的交易”，但如果该企业来自美国的盟友或与美国政治外交政策一致的国家，则交易获批或被豁免审查的可能性非常大。因此，来自中国的华为和中兴在美国通讯设备领域的并购活动受到严格审查，是必然的。

华为和中兴的投资活动触动美国国家安全神经的另一点是涉及了法案所明确的“核心基础设施”。依据该法，对于类似金融、供水、供电、通信等领域的交易，外国投资委员会必须进行审查，以评估这些行业一旦被控制或者被破坏或摧毁，对美国国家安全所造成的潜在影响。

除了这些，一项外商投资如果涉及该外国企业是被国家控制或影响，该外国企业的透明度无法满足美国法律的要求，甚至该外国企业的经营活动中存在违法行为等，都会被审查或者被阻止。

从审查程序上说，国家安全法给予外国投资者自愿申报的自由，且赋予外国投资委员会强制审查的权力。当交易涉及“核心基础设施”或者是受外国政府控制，则外国投资委员会启动强制审查，并给予投资者30天的申报期。外国投资委员会的报告及后续的审查活动将上报美国国会或者受国会的领导进行，最终报告可能包括最近12个月的审查情况。

解读完《外商投资与国家安全法案》，再回头看看华为和中兴是如何被“置于死地”的。

以华为为例，从美国国会的报告内容看，首先，美国视中国和中国公司为具有威胁的国家和企业。其次，依美方说法，华为没有明确说明其历史和股权结构，不能就其经营独立性作出说明，不能显示其运营透明度等，及不能就前述所有问题提供有力的书面证据。因此，调查结果认为，华为和中兴（问题与华为类似）均不能证明其是独立于中国政府运营的商业企业，其设备和系统可能被中国的军队或情报机构利用，且华为公司存在明显的违法行为，所以两家公司在美的经营活动及其产品不可信任或接受。

从以上几点，我们能看出，美国外国投资委员会以及国会所采取的调查活动是与美国法律要求及美国政治需要相关的。《外商投资与国家安全法案》的“前身”是1950年的《国防产品法》，当年这部法律注重的是“国防安全”。六十余年来，尤其是此部国家安全法，历经四次修正案及后续颁布的实施细则，监管机构的主观意图是不断增加立法执法的透明度，增加外国投资者的预见性和审查活动的合理性。

比如，最新的实施细则规定了申报前的非正式磋商程序，这样为投资者和监管机构都提供了更充裕的时间来考虑交易的可行性。同时，法案本身并没有针对特定国家和地区，以法案的实践来看，那些即便来自与美国外交政策保持一致的国家的投资，同样可能因威胁美国国家安全而被否，阿联酋的国企在美国收购港口被否即是一例。

但从合理性上来说，此次针对华为和中兴的调查，结果有待商榷。表面看起来美国国会的调查活动详尽而严谨，可由于众所周知的原因，调查活动从启动开始就戴上了有色眼镜。从报告内容看，因为两家企业来自中国，交易被先入为主地认为可能威胁美国国家安全，且所有线索被任意放大，比如华为创始人任正非早年从军，这一点被国会主观认为华为受到中国军队利用或控制。

华为和中兴此次在美国国会的遭遇发人深省。其他中国企业可引以为鉴的是，首先，经济活动导致国家安全方面的审查是世界范围内的趋势，其他企业今后的对外投资应首要考虑此点。其次，为国家安全审查进行提前筹划和准备是必需的，如完善企业治理结构、增加透明度、运营活动遵守当地法律及国际惯例、完善知识产权保护等。