“专利流氓”盯上中国“大肥羊” 华为中兴展开反击战

全球前10大手机厂商中，已经有5家是中国企业。

根据Gartner的统计，2013年三季度，中兴、华为、联想、TCL通讯、宇龙酷派分别以3.0%、3.0%、2.9%、2.7%、1.9%的市场份额，分列全球市场第5、6、7、8、10名。

这些有着很好成本控制力且进取心十足的中国厂商，正觊觎在全球各个市场取得更大的突破。然而，对于专业的“专利流氓”来说，他们正是送上门来的绝佳中国“大肥羊”。

专利流氓（Patent Troll），又称专利蟑螂、专利鲨鱼，是指那些没有实体业务、主要通过积极发动专利侵权诉讼而生存的公司。由于没有实体业务，国际上又称其为NPE（Non-Practicing Entities，非执业实体）。Intellectual Ventures（高智发明）、Interdigital、Acacai等都是其中的赫赫有名者。

根据Patent Freedom的统计，每年NPE在全球发动的专利诉讼呈不断上升之势，2004年为588件，到2011年已经上升到4602件。苹果、惠普、三星、AT&T、戴尔、索尼、HTC等名声在外的大公司都是NPE诉讼攻势中的最频繁被告，例如苹果公司仅2012年就遭遇44起这类诉讼。

“一部智能手机中，各种专利费用已占到出厂价的约8%-10%。”宇龙酷派常务副总裁李斌在接受记者采访时表示。

TCL通讯CEO郭爱平则对记者表示，为了把自己的专利利益最大化，有些厂商除了自己收费外，还把专利卖一部分给别人，以获得超额、不公平的专利费，“尤其一些厂商自己不做手机后，你跟他交叉授权也没有用”。

“我们一直在关注微软收购诺基亚手机业务的事态进展。”一位业内人士表示，这场交易并不会让诺基亚离开手机市场，它只是换了另一种运营模式介入，“对于诺基亚庞大专利资产的运营，及对手机产业的影响，需要更加积极、谨慎的观察”。

　　专利流氓的血盆大口

2013年9月，微软斥资37.9亿欧元收购了诺基亚手机业务，同时花费16.5亿欧元购买了诺基亚专利为期10年的授权。“我们可以获得诺基亚专利的使用权，但不会得到专利本身的所有权。”微软总法律顾问布拉德·史密斯（Brad Smith）当时对外表示。

诺基亚为什么没有同时把专利也卖给微软？业界普遍猜测：拥有移动通信行业不少核心、优质专利的诺基亚，今后很可能将继续通过其持有的专利组合，收取不菲的专利费。诺基亚法律发言人马克·达兰特亦在该收购交易披露后表示：“直到现在，诺基亚并没有大量地对外许可自己的专利，但是当手机业务剥离后，我们将会尝试进行技术对外许可。”

欧盟竞争专员杰奎因·阿尔穆尼亚（Joaquin Almunia）在2013年年底就严词警告诺基亚，不要成为“专利流氓”，称诺基亚如果试图以流氓的方式利用其专利，会毫不犹豫地提起反垄断诉讼。

目前，微软收购诺基亚的交易正处于中国商务部的审查程序之中。不少中国手机企业担心，剥离了手机业务的诺基亚，可能提出巨额专利授权费，这将限制市场的公平竞争，削弱中国手机企业的竞争力。

记者从相关手机厂商处获悉，除了商务部，国家发改委也加入到对这一交易的审查中。

诺基亚会否成为“专利流氓”尚无定论，但这家公司于2012年8月出售的部分专利已经成为射向中国厂商的专利之箭。将中兴通讯、华硕推上德国被告席的Vringo即为诺基亚所售专利的收购者之一。

无论从哪个角度看，Vringo都极具“专利流氓”的特征。Vringo自称运营着一个移动社交应用的发布平台，但这部分实体业务已经几乎不产生收入。该公司截至2013年9月30日的三季度财报显示，其营收仅为5万美元，总运营费用却达1122.6万美元，净亏损1056万美元。

Vringo的最主要商业模式就是通过收购等方式获得专利，然后在全球市场针对所谓的“大肥羊”公司发起专利诉讼，并寻求获得专利授权费。

2012年7月19日，Vringo公司经历了一次控制权变更，随后的8月份，便宣布从诺基亚购买包括通信管理、数据和信号传输、移动管理、频率资源管理与服务等在内的约500项专利，涉资2200万美元。

微软就是Vringo相中的“大肥羊”之一。2013年5月30日，微软在经过一番法庭较量后与Vringo达成和解协议，微软向Vringo赔偿100万美元，并在今后就相关专利支付一定比例的授权费。与此同时，微软还向Vringo转让6项专利。

从诺基亚获得专利转让前后，Vringo开始对中兴通讯展开全球诉讼行动。目前，双方在这一组合诉讼中互有攻守，胜败难料。

中兴通讯全球知识产权总监沈剑锋对21世纪经济报道记者表示，目前专利运营公司从量级来区分，主要包括两类：超大型专利运营公司，以及中小型专利运营公司。前者比如InterDigital、IV、Acacai等，一般由实体公司转型或通过规模并购，拥有巨量的专利资产；后者一般通过自身研发或并购，拥有少量的专利资产。

但这两类公司在最终诉求方面相差无几，主要就是通过对其拥有的专利资产包进行战略合作、资产运营、资本化，比如常见的专利出售、专利许可和专利诉讼，以获取收益。其中，专利诉讼是他们最核心打击武器，通过发起大规模诉讼，迫使部分被告获取早期和解，然后用这些资金继续跟其目标对象诉讼，赚取最大收益。这类公司通过专利运营收益再吸引投资者或促进股价上涨，获得新的资金用于进一步研发创造专利或收购专利，再继续进行专利包运营行为，形成循环。

“随着中国公司的规模越来越大，并以更大的力度走向海外市场，就越有可能成为暴露于‘专利流氓’狙击枪之下的‘大肥羊’。”沈剑锋说。

根据Patent Freedom的统计，华为和联想在2012年均遭遇了13起由“专利流氓”公司发起的诉讼，而仅2013年上半年，华为所遭遇的这类诉讼案件又上升到15件。

　　“大肥羊”的反击战

沈剑锋向记者强调，中兴通讯非常重视自主知识产权的保护并尊重其他公司的知识产权，目前中兴已在全球布局5万余件专利、1.4万件已授权专利，尤其在LTE领域已声明基本专利800多件，全球占比达10%，但“中兴反对无序的知识产权滥用及滥诉行为”。

而实体企业如果一旦被“专利流氓”盯上，首先一定要确保在利益最大化的原则下制定策略，其次，综合运用常规手段，比如积极应诉，主张不侵权或对方专利无效，启动反诉，等，及非常规手段来应对。

事实上，中兴通讯和华为就在不久前的一场应对InterDigital的专利侵权诉讼取得了初步胜利。

作为一家大型NPE，InterDigital拥有近20000件专利（或专利申请），并宣称在无线通讯领域拥有多项2G、3G和4G标准专利。2011年7月，InterDigital在美国国际贸易委员会（ITC）及联邦地区法院指控中兴通讯等企业侵犯其专利，要求启动337调查并发布排除令，禁止被诉公司在美国销售3G移动设备。

2013年12月20日，美国就InterDigital诉中兴通讯等专利侵权一案，ITC行政法官做出最终裁定，中兴通讯没有违反337条款，不侵犯原告起诉七项中的六项专利权，其余一项也被认定为专利无效。中兴通讯与InterDigital在联邦地区法院的诉讼还在较量阶段。

沈剑锋表示，2013年，中兴通讯已在美国连胜由Interdigital、TPL、Flashpoint等3起专利运营公司发起的337调查。

回顾应诉过程，沈剑锋对21世纪经济报道记者表示，InterDigital自2011年起发起诉讼开始，中兴通讯就组建了包括技术、商务、法律及品牌、证券等相关应诉团队，并选聘具有丰富ITC诉讼经验的律所积极进行应诉。整体应对过程中，既包括针对InterDigital诉讼的常规应诉抗辩点进行反击，比如涉案专利的全球无效、不侵权抗辩及产品的回避设计分析，亦包括针对InterDigital的主动性反击，包括在国内反诉、反垄断调查准备等。

在整体策略上，除了积极进行应诉抗辩、主动反击外，中兴通讯亦与其他共同被告进行了深度联合，在应诉策略和资源分配上都进行了合作。

“联合收购也是中兴寻求解决与InterDigital纠纷的方案之一。”沈剑锋向21世纪经济报道记者透露，目前中兴通讯正积极跟踪并参与业内主要公司、专利防御联盟针对InterDigital公司的收购项目。

华为方面则对记者表示，2011年7月收到InterDigital的诉讼以来，华为一方面进行了积极的应诉，另一方面在美国和中国的法院先后提起了反诉，并针对InterDigital滥用基本专利行为向中国、欧洲和美国政府提出了反垄断投诉。2013年10月份，华为在中国的反诉收到了广东省高院作出的二审生效判决，华为的大部分主张得到了支持。两个月后，华为在美国国际贸易委员会的最终决定中也获得了胜诉，InterDigital所有相关专利都被判无效或不侵权。2012年12月23日，华为与InterDigital公司达成和解，双方撤销相关诉讼，并通过仲裁解决部分争议。

　　欧美政府取态微妙变化

在沈剑锋看来，对InterDigital的胜诉展示了中兴通讯对抗专利经营公司滥诉决心和应诉能力，客观上也鼓舞了中国公司在海外，包括ITC进行知识产权诉讼的信心。

“本次胜诉在一定层面上能体现美国司法行政体系近期对专利经营公司态度的转变。”沈剑锋对记者表示，这种转变在

于，由先前的克制容忍转变为积极规制，“这将极大鼓励实体企业对抗专利运营公司的决心”。

“从2011年美国总统奥巴马签署的《美国发明法案》及2013年美国众议院批准的《创新法案》等，我们都可以看到这种变化。”沈剑锋认为，这些法案中针对专利运营公司滥诉的现象进行了有效的规制。

华为认为，此次ITC针对InterDigital案件的决定中，并没有提出对专利运营公司的新的限制，不过，近年来美国政府确实提出了很多举措，限制专利运营公司及涉及标准的基本专利持有人滥用其专利权。

另外，欧委会竞争委员不久前公开警告诺基亚公司不要成为“专利蟑螂”，以及欧洲各国针对与标准相关的专利谨慎下发禁令等现象，都表明了海外市场，尤其欧美等知识产权保护力度比较发达的国家和地区对规制专利运营公司的决心。

与此同时，包括中国在内的多国政府部门，也启动了系列反垄断调查，从侧面表明对专利滥诉行为的限制。

除了国家商务部和发改委对微软收购诺基亚交易的介入外，中国国家发改委还在2013年11月底对高通公司展开反垄断调查。随后，《中国日报》(China Daily)英文版援引国家发改委价格监督检查司司长许昆林的话称，该部门已经掌握了大量关于高通反垄断的证据。

“我们看到，包括中国、印度、美国在内的很多国家政府都强烈要求改革和限制这种‘专利流氓’的做法，并有了一些判例。”郭爱平对记者表示，不是说不应该交专利费，但是专利费收取应该公正、合理、公平，“所以TCL通讯支持国内政府对所有有‘专利流氓’倾向的案例认真对待”。

郭爱平表示，借助当初对阿尔卡特手机业务的收购，TCL通讯获得了包括2G和2.5G核心专利，同时也通过自己的努力，拥有了部分3G和4G核心专利，“尽管数量不是很多，有了这些足以和很多专利拥有者互换，减少专利费用”。

沈剑锋表示，随着4G时代的到来，由于LTE专利的分散度比较高，各家通信设备厂商实力相对均衡，中国企业在4G领域知识产权份额有了显著提高，形成了与主要竞争对手抗衡的筹码。中兴通讯认为，在4G时代，透过专利诉讼来实现许可谈判，将会带来更加混乱的竞争形态，因此通过建立泛行业的专利池机制，利用“准一站式”许可模式，在更加开放、公平及共赢的的环境内进行知识产权许可将成为业内共识及趋势。

“短期内要消除滥诉现象也不太现实。”尽管沈剑锋认为美国的态度有微妙转变，但也必须看到，作为全球最大的知识产权出口国，专利许可及运营仍然是美国的重要产业，对美国贸易平衡、知识产权创新激励及增值具有重要作用，也牵涉了研发机构、企业和下游律所和法律服务机构的活跃及生存，因此，针对专利运营公司的限制将是一个渐进的过程。

而在这一过程中，作为参与美国市场竞争的中国企业而言，一方面积极适应并运用美国专利游戏规则；另一方面，在大环境趋势下，积极联合推动司法行政的变革及自身实力的锻造，以更加开放、自信的态度去面对专利竞争。