在动机方面,美国商务部表示,新增第744.6(c)(2)条限制的原因系先进芯片可能用于“大规模杀伤性武器最终用途”,其中共有9项行为可能涉及“美国人”为“大规模杀伤性武器有关的最终用途”提供“支持”。毫无疑问,用中国古话说,“欲加之罪、何患无辞”。 进一步来看,美国商务部的EAR条例通常主要是基于物项进行管辖,即绝大多数规则都是针对“受EAR管辖的物项”(items subject to EAR)。而与大多数规则不同,EAR第744.6条下的“美国人”规则最大特点是在不涉及“受EAR管辖的物项”的情形中,限制“美国人”的特定活动。换句话说,“美国人”规则在一定范围内将EAR的管辖范围扩大到了“不受EAR管辖的物项”。这意味着“美国人”规则将形成“补充”,塑成美国政府更全方位的对华半导体遏制和封锁。
Harry Clark接受集微访谈采访 “如果这些人实际上已经不是美国公民,或不再拥有永久居民身份,并在美国境外行事,这些规则将不适用于他们”,专门从事出口管制法律的华盛顿律师Harry Clark对表示。因此,在EAR新规背景下,相关美国籍人士将面临放弃在中国市场的工作/投资机会或者面对冒着被BIS处罚风险的两难选择。
需对“美国人”规则的“虚实”制定有效对策 对于中国半导体产业而言,美国政府步步设限早在预料之中,且随着图穷匕见,制裁的边际效应走向递减。目前,尽管BIS的新规虽已生效(尚未最终定稿),但对于“美国人(U.S. person)”的文本定义比较宽泛,理解上存在一定的模糊性,有待于进一步的解释和澄清。 对此,Gibson, Dunn Crutcher LLP 华盛顿办事处的法律顾问Christopher T. Timura在接受集微访谈采访时便表示,“正如我和其它新闻媒体所说,美国商务部BIS对‘美国人’的界定框架是一个宽泛的概念,几乎任何物项都会被归入这个范畴。可以设想,如果把一个或一堆产品从一个地方转移到另一个地方,那些做出商业决策或参与物流的高管都会卷入其中。”
Christopher T. Timura “这是有意为之的宽泛。我认为美国政府会在一段时间内故意含糊其词,因为他们真的很想切断任何与拥有‘美国人’身份之间的(设备或技术等)转移”,Christopher T. Timura补充道。 但可以明确的是,根据美国EAR第744.6(c)(2)条规定,从事或参与向半导体制造“设施”供应设备、软件和技术,或者向中国供应先进半导体制造设备及相关软件、技术的“美国人”很可能受到管控。而由于这些规定主要针对的是限制中国境内的先进半导体制造“设施”的制造能力,芯片设计行业、芯片下游应用行业可能受到的影响较小。 另外,可以看出,美国的出口管制新规旨在对中国半导体产业升级或获取先进工艺技术、设备和软件等进行“针对性”打击,并非一刀切地禁止“美国人”参与中国半导体的任何活动,或并无意图要求所有行业中的“美国人”(包括具有美国国籍或绿卡的自然人)全部退出中国的半导体领域。由此,“美国人”规则的影响范围并不广泛或有限,行业大可不必过分悲观。 但不得不警惕的是,在EAR新规之下,中国半导体企业也将面临人员不稳定因素加剧、潜在供应渠道封锁以及投资人退出或暂停投资等压力。对此,国内相关半导体企业需尽快制定有效对策,如就公司内部的人员情况进行自查并提前调整好人力布局,审慎选择新投资人并在涉美融资机构上进行退出安排方面充分沟通,以及尽快寻找同等水平或资质的国内替代供应商等,进而在国产化替代进程中获得新发展契机。